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Maîtriser les aspects juridiques de la négociation des contrats Contenu Les t

*Maîtriser les aspects juridiques de la négociation des contrats Contenu *Les types de contrat **Présentation et comparaison des contrats de vente, d’entreprise, de distribution, de franchise, et de concession. *Les règles de validité des contrats **Accord de volonté sur la chose et sur le prix **Capacité (théorie du mandat apparent) **Objet : les obligations **Cause *Les parties au contrat **Entre professionnels (pratiques discriminatoires ou abusives) **Entre professionnels et consommateurs (clauses abusives) *Les effets du contrat **Exécution, modification, cessation et nullité du contrat *La négociation des contrats **Objectifs, pourparlers, offres, conditions générales de vente **Négociation du processus commercial : contrat, commande, livraison, réception, facturation, paiement **Devoir de conseil et garanties des vices cachées *Le contrat final **étude des principales clauses contractuelles (contrats pour livraison ou prestation en France) Avant la négociation Préparer la négociation Rédiger les conditions générales de vente ou de prestation Rédiger les conditions générales d'achat Le cahier des charges : son utilité et sa rédaction Pendant la négociation Démarrer la négociation Gérer la négociation Terminer la négociation Peut-on négocier en toute liberté ? Une libre concurrence excluant la loi de la jungle La première des libertés : ne pas négocier ! Principales atteintes à la liberté : échanges d'informations et fixation des prix Le comportement des négociateurs encadré Les stratégies d’approche et les scénarios qui en découlent, les grilles de travail. Le déroulement prévisionnel, les techniques et tactiques usuelles. LES TECHNIQUES DE NEGOCIATION Les philosophies de négociation Dans les méthodes de négociation on peut opposer les philosophies de confrontation, "adversariales" , aux techniques de consensus. Le contrat, dans la tradition de "common law" est le résultant d'une négociation (bargain) ou chacun fait des concessions, pour aboutir à l'accord. La philosophie de "civil law" de rencontre des volontés, traduit plus une convergence vers une position consensuelle. Les techniques usuelles de négociation reflètent ces différences de philosophie juridique. Il est clair que le désavantage d'une négociation musclée soulignant les intérêts adverses est particulièrement marqué lorsqu'il s'agit d'une relation contractuelle qui va s'étaler sur la durée. Dans la pratique anglo-saxonne le rôle de confrontation, visant à rédiger un contrat qui place dans la situation juridique la plus favorable la partie qui est le client de l'avocat, est confié à ce dernier, les parties négociant les "business terms". Il ne faut pas cependant sous estime d'une part le risque quant au climat entre les parties, mais surtout les difficultés d'exécution qui résultent de stipulations juridiques exploitant peut être une situation de négociation , mais qui ne reflétera pas forcément l'intention des parties et en tout cas par les obligations librement assumées par l'autre partie. On peut opposer aussi les techniques de négociation maximalistes, avec les propositions de départ choisies de façon maximales pour ensuite déboucher sur des concessions parfois importantes, et l es techniques plus objectives, où la position de départ est plus raisonnable, mais avec dans ce cas une plus grande résistance aux concessions. La première technique est susceptible de créer des défiances durables. Les traditions de négociation Les traditions culturelles de négociation, souvent inconscientes, sont particulièrement importantes à comprendre non seulement pour mener à bien les négociations, mais aussi pour parvenir à un accord dont une bonne exécution peut être prévue. Le négociateur de common law conçoit la négociation d'un document contractuel comme un processus successif, où les clauses sont négociées les unes après les autres. L'accord sur lequel les négociateurs sont parvenus est généralement considéré comme acquis pour les clauses négociées sous réserve de la mise au point de l'ensemble du document. Sauf mention expresse la clause négociée ne peut être remise en cause lors de la négociation sur Dans une tradition plus latine et a fortiori orientale, aucun accord n'est donné fondamentalement jusqu'à l'accord global. Par ailleurs dans les pays de tradition plus verbale, un accord obtenu manifestement contre la volonté de la partie qui s'incline ne sera pas considéré comme une obligation morale. Dans les pays de tradition islamique subsiste, généralement inconsciemment, la tradition de la "séance contractuelle". Une offre peut toujours être acceptée, même si elle a fait l'objet d'un refus, tant que les parties sont restés assis, alors que tant en "civil law" qu'en "common law" une offre refusée devient caduque. LES REGLES REGISSANT LA NEGOCIATION L'allongement des phases de négociation, une pratique d'une évolution vers la concrétisation du lien obligatoire, ont conduit les tribunaux à sanctionner par une responsabilité précontractuelle des techniques abusives de négociation. Il y a ainsi une tendance vers une formation progressive de l'engagement contractuel. Par ailleurs certains droits, comme le droit suisse (art. 2 du Code Fédéral des Obligations) considèrent que le contrat est conclu lorsque les points essentiels ont fait l'objet d'un accord. Le droit anglais et le droit américain permettent par la clause dite "subject to contract" une plus grande conditionnalité de la force obligatoire des engagements. L'accord donné sur les clauses ne prend effet que dans la mesure où le consentement final est donné. L'efficacité de telles clauses peut cependant être surestimée, comme l'a montré en particulier le contentieux Pennzoil/ Texaco. Il peut par ailleurs avoir un "agreement to agree". LES ETAPES JURIDIQUES DE LA NEGOCIATION La négociation est de plus en plus ponctué par divers documents issus de la pratique anglo-américaine accord de confidentialité, souvent avec exclusivité de négociation lettre d'intention (letter of intent) protocole d'accord (memorandum of understanding) uploads/S4/ negociation-des-contrats.pdf