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1 Centre Perelman de Philosophie du Droit Université Libre de Bruxelles http://www.philodroit.be Comment penser le droit global ? Benoît FRYDMAN Série des Workings Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit n°2012/01 2 Comment citer cette étude? B., FRYDMAN, Comment penser le droit global? Working Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit, 2012/01, http://wwwphilodroit.be 3 Comment penser le droit global ?1 Benoit Frydman2 1.- Une question provocante. - Comment penser le droit global ? Question provocatrice car elle en suppose une autre résolue, et non des moindres : le droit global existe-t-il ? Rien n’est moins sûr. On peut certainement parler d’un mouvement de mondialisation, qui n’est pas toujours si mondial que cela ; on peut traiter de la globalisation de la finance et de l’économie, du moins dans certains secteurs, et évoquer des questions globales, comme la lutte contre le réchauffement climatique. Mais peut-on véritablement parler d’un droit global, quand le droit demeure, en apparence du moins et dans les discours officiel, l’apanage de l’Etat ou, dans le cas du droit international, des Etats. Ne serait- il pas plus prudent d’évoquer les effets de la mondialisation sur le droit que d’invoquer un droit global ? Question provocante plutôt, au sens où elle provoque la pensée, la réflexion, car, en présupposant son objet, elle nous permet, non plus seulement de considérer, ce qui constitue un préalable nécessaire, les effets destructeurs de la mondialisation sur les structures juridiques en place, nationales et internationales, mais aussi d’apercevoir et de penser les nouveaux objets juridiques, souvent encore non ou mal identifiés, qui émergent des relations transnationales et de la société mondiale en construction. Ces dispositifs multiples et hétéroclites, qui prolifèrent, de manière souvent anarchique, dans les domaines les plus mondialisés, mettent au défi l’entendement du juriste, de par l’extraordinaire diversité de leurs origines, de leurs formes ou de leurs effets et l’apparent arbitraire de leur agencement et de leurs combinaisons. Ils constituent cependant l’horizon obligé du philosophe et du théoricien du droit du 21ème siècle. Notre époque nous contraint, et ce n’est pas la première fois dans 1 Ce texte a été établi par la conjonction, d’une part, d’une conférence donnée à l’Université Paul Cézanne Aix-Marseille III le 19 janvier 2010 dans le cadre du programme « Droit global » du Laboratoire de Théorie du Droit et de l’Ecole doctorale en sciences juridiques et, d’autre part, d’un exposé sur « les normativités globales » aux rencontres d’Aix sur La science du droit dans la mondialisation. Je remercie chaleureusement le Pr. Jean-Yves Chérot et le Laboratoire de théorie du droit, qui m’ont permis d’approfondir mes réflexions méthodologiques sur le droit global en m’invitant comme professeur durant deux années académiques en 2009-2010 et 2010-2011. Le présent texte, qui leur est dédié en témoignage de la gratitude et de l’amitié de l’auteur, conservera la trace de ces séjours heureux. 2 Professeur à l’Université Libre de Bruxelles (ULB), Directeur du Centre Perelman de Philosophie du Droit. 4 l’histoire, à repenser le droit à l’horizon du monde3. Nous sommes mis en demeure par l’évolution du monde, des relations et des régulations juridiques de réévaluer les principes, les concepts et les outils du droit moderne, établis depuis plusieurs siècles, solidement pensait-on, mais qui montrent chaque jour davantage les limites de leur pertinence et de leur efficacité à capturer leur objet et à le faire comprendre. Nous sommes obligés de repenser les classifications et les catégories dans lesquels les nouveaux objets qui émergent chaque jour, sortes d’ornithorynques du bestiaire normatif, se refusent obstinément à se laisser enfermer. A dire vrai, ces catégories sont tellement mises à mal qu’il nous faudra peut-être repenser à nouveau frais la norme juridique, voire le droit lui-même4 et probablement nous résoudre à inventer une nouvelle logique des normes. Or ce sont bien là les tâches du philosophe et du théoricien du droit, vers lesquels se tournent, comme toujours dans les périodes de « crise » de paradigme, les collègues spécialistes du droit positif et parfois les praticiens eux-mêmes, mais aussi les philosophes et la société toute entière en demande de droit, et surtout nos étudiants, en particulier les plus avancés. A cette nécessité pratique s’en ajoute une autre, plus épistémologique et plus personnelle à la fois, qui pousse irrésistiblement ceux qui s’intéressent à la philosophie et à la théorie du droit et donc cherchent à comprendre ce qu’est le droit, à tenter de percer le secret de l’énigme et pour ce faire à se mesurer à ce que le réel nous propose de plus difficile dans la compréhension des phénomènes juridiques. Comme l’écrivait Claude Levy-Strauss, dans un petit texte en 1968 : « La tâche essentielle de quelqu’un qui consacre sa vie aux sciences humaines, c’est de s’attaquer à ce qui semble le plus arbitraire, le plus anarchique, le plus incohérent, et d’essayer de découvrir un ordre sous-jacent ou du moins d’essayer de voir s’il existe un ordre sous-jacent5 ». Suivons donc cette invitation du grand ethnologue, qui rappelons-le avait à la fois une formation de philosophe et de juriste (même s’il n’en faisait pas grand cas) et dont le premier grand travail portait sur un problème juridique, abordé à l’échelle globale6. Il nous faudra d’ailleurs peut-être à notre tour nous faire ethnologue pour collecter sur le terrain et analyser minutieusement ces objets juridiques non identifiés qui constituent le substrat, ou oserais-je dire le « bric-à-brac », à partir duquel se bricole (pour reprendre un autre concept lévy-straussien7) le droit global. 3 L’Ecole du droit naturel moderne avait éprouvé la même nécessité au seuil de la Modernité et de la première mondialisation. 4 Sur cette question, on lira dans ce volume la contribution de Jean-Yves Chérot, « Concept de droit et globalisation ». 5 Cl. Lévy-Strauss, « L’ethnologue est un bricoleur » (commentaires donnés en janvier 1968 pour une émission du service de recherche de l’ORTF consacrée à la grande aventure de l’ethnologie), in « Lévy- Strauss par Lévy-Strauss », Le Nouvel Observateur, hors-série, nov.-déc. 2009, p. 22. 6 A savoir la question des règles du mariage qui président au choix du conjoint : Cl. Lévy-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, Paris, Mouton, 2ème édition, 1967. 7 Cl. Lévy-Strauss, La pensée sauvage, Paris, Plon, 1962, col. Agora, ch. 1er La science du concret, p. 30 et s. 5 Mais comment relever ce défi et s’atteler à cette entreprise ardue et de longue haleine ? Par quel bout prendre cette gigantesque masse de données brutes ? Comment les organiser et donner forme à ce droit global ? Autant de questions auxquelles sont nécessairement confrontés tous ceux, de plus en plus nombreux d’ailleurs, qui se lancent dans un tel programme de recherche. Pour apporter des éléments de réponse, je formule dans cet article, sur la base de l’expérience qui est la nôtre au sein du Centre Perelman de Philosophie du Droit, d’abord, une série de propositions de méthode (I) et ensuite, une série d’hypothèses de fond (II), les deux étant d’ailleurs nécessairement liées dans l’approche constructive de notre objet. Ajoutons immédiatement, et pas seulement à titre de précaution, que ce parcours n’est qu’une des entrées possibles dans la problématique de la mondialisation du droit, que nous ne prétendons ni exclure ni en invalider d’autres. La validité des théories nous semble, en ce domaine aussi, devoir être mesurée surtout à l’aide des résultats et des éclairages qu’elles procurent. I. Approche pragmatique du droit global : 2.- Chantiers, études de cas et OJNI. – Le programme « Droit global » constitue le programme central de recherche du Centre Perelman de Philosophie du droit. Il a débuté, il y a une quinzaine d’années, par l’étude des conséquences de la mondialisation sur le droit, pour aborder ensuite, de manière progressive et successive, l’émergence de nouvelles formes de régulation dans différents secteurs. Notre approche pragmatique des phénomènes juridiques nous a conduit à étudier les conséquences de la mondialisation sur le droit, non sur la base d’une théorie générale préétablie, mais au départ d’études de cas et d’observations sur le terrain. Nous avons ouvert successivement une série de « chantiers » dans des domaines particulièrement affectés par la mondialisation, comme la régulation de l’Internet et des univers virtuels, la lutte contre le réchauffement climatique, mais aussi la responsabilité sociale des entreprises, le contentieux transnational des droits de l’homme, la régulation comptable et financière, les standards techniques et les indicateurs, ou encore l’Union européenne comme laboratoire du droit global. Pour ce faire, nous sommes souvent partis d’un cas singulier (comme l’affaire Yahoo ! pour l’Internet, l’affaire Nike pour la responsabilité sociale des entreprises, l’affaire Total pour le contentieux transnational des droits de l’homme), que nous avons étudié de manière particulièrement approfondie, sans nous limiter à une stricte approche de droit positif, mais en multipliant au contraire les angles disciplinaires et en prêtant de l’importance à des données qui sont parfois considérées comme non pertinentes d’un point de vue juridique : réactions dans la presse, stratégie des acteurs, solutions techniques, conséquences économiques, etc. Ces études de cas nous ont souvent mis sur la uploads/S4/ comment-penser-le-droit-global.pdf