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1 Droit des sociétés/ ASJA DROIT DES SOCIETES Par : M. RAJAOMANODIARIVELO Fredi

1 Droit des sociétés/ ASJA DROIT DES SOCIETES Par : M. RAJAOMANODIARIVELO Fredis Reynaldinoh Commissaire du commerce et de la concurrence 2 Droit des sociétés/ ASJA INTRODUCTION GENERALE Les sociétés commerciales constituent des groupements de personnes. Il importe de souligner que si les sociétés commerciales sont moins nombreuses que les commerçants individus, ces sociétés occupent dans la vie des affaires une place bien plus importante du point de vue économique, d’où bien sur l’étude consacrée à ces sociétés commerciales. I. Définition de la société La définition de la société est donnée par l’article 1832 du Code Civil et de l’article 1er de la loi n°2003-036 relative aux sociétés commerciales. Dans sa version originelle de 1804 ce texte disposait « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Ce texte met en évidence que la société est au service de la réalisation d’un projet ou tend à l’exploitation d’une idée. L’article 1832 du Code a été modifié à deux reprises depuis 1804. Il a tout d’abord été modifié par une loi du 4 janvier 1978 qui a ajouté que la société peut aussi être constituée en vue de profiter d’une économie. Puis, il a été modifié par une loi du 11 juillet 1985 qui a introduit la possibilité de créer des sociétés unipersonnelles. L’article 1832, dans sa rédaction actuelle est rédigé comme suit « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ». Cette définition de l’article 1832 fait apparaitre que la société est un groupement de personnes à but lucratif. 1. Un groupement de personnes En principe, la société découle d’un contrat liant deux ou plusieurs personnes. La pluralité d’associés apparait clairement dans l’alinéa 1er de l’article 1832 du Code Civil. La quasi-totalité des sociétés sont en effet constituées par plusieurs personnes. En outre, le législateur s’est aperçu que la majorité de ces sociétés n’étaient que des sociétés de façade et qu’en réalité elles étaient des sociétés unipersonnelles. Ainsi, nombre de SARL étaient des sociétés de famille. C’est pour éviter ces sociétés de façade que le 11 juillet 1985 le législateur français a prévu qu’une société peut être instituée dans les cas prévus par la loi uniquement, par 3 Droit des sociétés/ ASJA l’acte de volonté d’une seule personne. Plus précisément, cette loi avait créé un seul type de société unipersonnelle à savoir l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL). En réalité il s’agit d’une SARL avec un seul associé. Lorsque la société est unipersonnelle, elle ne née plus d’un contrat mais d’un acte juridique unilatéral, mais le droit commun des sociétés reste dans une grande partie soumis au droit des contrats. 2. Un groupement à but lucratif La société n’est pas le seul groupement de personnes, mais elle est le seul groupement de personnes à but lucratif. En effet, l’on distingue deux types de groupement à savoir les groupements à but lucratifs et les groupements non lucratifs : - Les groupements à but lucratif : des derniers désignent des groupements intéressés avec des associés qui partagent des bénéfices. - Les groupements à but non lucratif : il s’agit d’un groupement à but désintéressé. Il s’agit des associations. En effet, la loi de 1960 définie l’association comme étant un groupement de personnes formé dans un but autre que de partager des bénéfices. Les associations sont nombreuses en France. Dans certains cas il est même difficile de distinguer association et société (les grands clubs sportifs ont longtemps été constituées sous forme d’associations). II. Les intérêts de créer une société La société est « un merveilleux instrument de fraude », c’est une technique qui permet d’agir sous couvert de traitement. Néanmoins la constitution d’une société présente des intérêts avouables. 1. Les intérêts de créer une société du point de vue financier Les capitaux d’une seule personne ne sont souvent pas suffisants pour créer une entreprise dont le lancement ou le développement vont requérir de très lourds investissements. C’est pourquoi la société est une technique qui permet de drainer les capitaux de plusieurs personnes. L’intérêt du point de vue financier est encore plus grand lorsque les sociétés peuvent faire appel à l’épargne publique (seule la société par action y est autorisée). 4 Droit des sociétés/ ASJA Les sociétés par actions facilitent également la constitution et l’organisation des groupes de sociétés. Ces dernières permettent les rapprochements entre les sociétés (prise de contrôle, fusion, prise de participation). La technique de la société permet aussi à une personne physique et à quelque membre de sa famille de détenir un pouvoir économique considérable sans à avoir à avancer l’intégralité des sommes nécessaires à une entreprise commerciale. Ainsi « l’important est de pouvoir contrôler sans argent et emprunter sans surface ». Ainsi, souvent, de nos jours, les grands capitaines d’industries ont recours à la technique de la société et à des cascades de sociétés odines qui vont permettre de contrôler de véritables empires avec un apport en capital personnel faible. En définitif, la société apparait comme une technique d’organisation de l’entreprise. 2. Les intérêts de créer une société du point de vue juridique La création d’une société présente un intérêt majeur du point de vue juridique dès lors que la société peut être dotée d’une personnalité juridique autonome. L’entrepreneur individuel répond des dettes nées de son activité sur tous ses biens. Il existe des parades pour éviter de mettre en jeu l’intégralité de son patrimoine. Ainsi, le législateur est venu assurer une protection juridique à l’entrepreneur individuel car la loi de 2003 a mis en place la préservation des biens immobiliers des entrepreneurs individuels. Moyennant une déclaration notariée, déclaration publiée à la fois au RCS et au livre foncier, ces entrepreneurs peuvent mettre leur résidence principale, ainsi que tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis et non affectés à l’usage professionnel à l’abris du droit de poursuite des créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité. L’on reconnait ainsi la théorie de l’affectation du patrimoine. La meilleure technique pour protéger sa forme est la création d’une société commerciale dotée d’une personnalité morale opaque qui empêchera les créanciers d’agir contre les sociétés. Pour parvenir à ce résultat il faut opter pour les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée à leur apport (société anonymes ou en commandite simple). Dans ces différents cas la société permet de réaliser une séparation des patrimoines car la société dispose d’un patrimoine propre qui est distinct du patrimoine des associés. La société apparait comme une technique d’organisation du patrimoine. On peut souligner que toute société n’est pas nécessairement dotée de la personnalité morale (certaines n’en sont pas dotées ou n’offrent pas la possibilité aux associés de limiter leur 5 Droit des sociétés/ ASJA responsabilité à hauteur de leurs apports par exemple). Il existe ainsi des sociétés qui sont qualifiées de transparentes. Les conditions d’attribution de la personnalité morale ont fait l’objet d’une controverse : - Selon les partisans de la théorie de la fiction la personnalité morale serait une création de la loi de sorte qu’un groupement ne pourrait être doté de la personnalité morale qu’à la condition que la loi la lui reconnaisse expressément. - Selon les partisans de la théorie de la réalité la personnalité morale devrait être reconnue à tout groupement doté d’une certaine autonomie. C’est cette solution qui a été reconnue et adoptée par un arrêt de la Cour de Cassation de 1954. L’absence d’immatriculation d’une société ne la rend pas nulle. Il existe en effet des sociétés valablement constituées mais dont les associés n’ont pas voulu qu’elles soient dotées de la personnalité juridique (la société en participation). 3. Les intérêts de créer une société du point de vue social La situation sociale de l’entrepreneur individuel était généralement moins avantageuse que celle du dirigeant d’une société anonyme. En effet, l’entrepreneur individuel connaissait des difficultés du point de vue de la protection sociale. Néanmoins il n’y a pas véritablement de distinction en matière sociale entre l’entrepreneur individuel et le dirigeant d’une société anonyme. III. La nature juridique de la société Depuis le XIXème siècle, deux conceptions de la société s’opposent. 1. La présentation des conceptions Selon une première analyse la société constitue un contrat, mais selon une autre elle doit être considérée comme une institution. 1.1. La conception contractuelle Durant tout le XIXème siècle la société a été présentée comme un contrat. Cette conception apparait clairement dans la rédaction originelle de l’article 1832 et même dans sa rédaction actuelle. Ainsi, bon nombre de règles applicables aux sociétés relèvent du droit commune des contrats (cause, capacité, objet, consentement). On peut également expliquer le fonctionnement des sociétés par uploads/Societe et culture/ 2021-droit-des-societes.pdf