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Fasc. 1440 : CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS Christine Vilmart Avocat à la cour de

Fasc. 1440 : CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS Christine Vilmart Avocat à la cour de Paris Docteur d'État en droit Diplômée de l'Institut d'études politiques de Paris Castaldi Mourre & Partners Points-clés 1. – Doit être soumis à l'examen du régime des concentrations, l'opération envisagée qui aboutirait, par fusion, prise de contrôle ou création d'une entreprise commune, à un changement durable du contrôle (V. n° 7 à 28). 2. – Les entreprises concernées doivent apprécier a priori si l'opération envisagée relève ou non du régime communautaire et de la compétence de la Commission, au regard des seuils fixés par le règlement n° 139/2004 (V. n° 30 à 42). 3. – La détermination des seuils applicables s'apprécie par rapport aux marchés pertinents concernés et aux parties concernées par l'opération (V. n° 43 à 46). 4. – Pour être autorisée, l'opération de concentration ne doit pas entraver de manière significative une concurrence effective notamment du fait de la création ou du renforcement d'une position dominante (V. n° 47 à 89). Les parties peuvent modifier leur projet afin de résoudre les problèmes de concurrence, en proposant des engagements à la Commission (V. n° 176 à 205). 5. – Les parties peuvent notifier leurs projets de concentration avant la signature de l'accord définitif (V. n° 117 à 118). 6. – Le règlement n° 139/2004 a précisé les conditions de renvoi d'une opération de concentration (V. n° 97 à 103). 7. – Les critères de contrôlabilité ont été modifiés (V. n° 48 à 57), l'entrave significative à la concurrence pouvant être compensée par le bénéfice économique de l'opération. 8. – Le contrôle juridictionnel a été renforcé grâce à la procédure accélérée (V. n° 233 à 237) et par une extension du contrôle au fond (V. n° 248 à 246). 9. – Au JOUE du 22 octobre 2008 : publication de deux documents concernant le contrôle des concentrations communautaires (V. n° 252). Sommaire analytique Introduction I. - Domaine du contrôle A. - Champ d'application du contrôle 1° Opération de concentration a) Parties à l'opération de concentration b) Opérations visées c) Règles particulières et opérations exclues 2° Dimension communautaire a) Appréciation de la dimension communautaire b) Méthode et calcul de la dimension communautaire c) Délimitation des marchés B. - Critères d'appréciation pour la prise de décision 1° Entrave significative à la concurrence effective a) Nouveau critère mixte b) Indices de l'entrave significative 2° Effets anticoncurrentiels possibles a) Effets horizontaux non coordonnés b) Effets coordonnés entre plusieurs entreprises c) Effets verticaux ou congloméraux 3° Facteurs favorables à l'opération de concentration a) Gains d'efficacité b) Théorie de l'entreprise défaillante II. - Répartition des compétences A. - Compétence de la Commission 1° Principe de compétence exclusive 2° Exceptions a) Limite fondée sur l'intérêt légitime des États membres b) Limite fondée sur l'urgence B. - Mécanisme de renvoi 1° Renvoi avant notification a) Renvoi aux autorités d'un État membre b) Renvoi à la Commission "guichet unique" 2° Renvoi après notification a) Renvoi aux autorités d'un État membre b) Pouvoir de suggestion de la Commission c) Renvoi d'une opération de dimension non communautaire à la Commission d) Droit de veto des États membres III. - Exercice du contrôle A. - Procédure du contrôle 1° Notification de l'opération a) Notification obligatoire et préalable à la réalisation de l'opération b) Possibilité de notifier avant la signature de l'accord définitif 2° Régime procédural a) Dépôt des notifications : personnes habilitées b) Date de notification c) Publication des notifications d) Prise d'effet des notifications B. - Les deux phases de la procédure de décision de la Commission 1° Décision de compatibilité ou d'incompatibilité a) Décision en phase I b) Décision en phase II c) Respect des droits de la défense 2° Recours contre les décisions a) Recours contre les décisions de la Commission b) Recours contre les décisions du TPICE 3° Restrictions accessoires 4° Mesures correctives et engagements a) Principes généraux des mesures correctives b) Typologie des mesures correctives c) Engagements particuliers d) Conditions de mise en oeuvre des mesures correctives e) Contrôle de l'effectivité des mesures d'engagements C. - Pouvoirs de la Commission 1° Pouvoir d'investigation a) Demande de renseignements b) Inspections c) Plaintes d) Auditions e) Secret des affaires f) Accès au dossier g) Réunions h) Expertises économiques 2° Pouvoir de sanction a) Amendes b) Autres sanctions c) Astreintes IV. - Contrôle juridictionnel de la commission 1° Procédure accélérée 2° Contrôle juridictionnel au fond Introduction 1. – Processus de réforme du contrôle communautaire des concentrations – Le processus de réforme du contrôle communautaire des concentrations a été engagé en juin 2001 par l'adoption d'un Livre vert sur la révision du règlement n° 4064/89 du 21 décembre 1989 (Comm. CE, Livre vert, 11 déc. 2001 : Doc. COM [2001] 745 final). Ce Livre vert, qui abordait des questions de fond et de procédure, est donc antérieur aux quatre décisions du TPICE dans les affaires Airtours, Tetra Laval BVl, Schneider Eletric SA et Lagardère et Canal+, annulant les décisions de la Commission en ébranlant sa capacité à apprécier la compatibilité de telles opérations avec le Traité CE (TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342/99, Airtours/Commission. – TPICE, 25 oct. 2002, aff. T- 5/02 et T-80/02, Tetra Laval BV/Commission. – CJCE, 15 févr. 2005, aff. C-12/03 P et C-13/03 P, Commission/ Tetra Laval BV. – TPICE, 22 oct. 2002, aff. T- 310/01 et T-77/02, SCHNEIDER Electric SA/Commission. – TPICE, 20 nov. 2002, aff. T-251/00, Lagardère SCA et Canal+ SA c/ Commission). Dans son Livre vert, soumis à une large consultation, la Commission envisageait de préciser la notion de dimension communautaire, et d'améliorer les règles relatives aux procédures de renvoi et de répartition des compétences entre les autorités nationales et communautaires. L'objectif de cette réforme étant d'appréhender un plus grand nombre de concentrations de nature plus diverse, et notamment les participations minoritaires, les alliances stratégiques, ainsi que les opérations multiples. Le Livre vert avait proposé d'établir un système de renvoi obligatoire, règle dite des "3+", selon laquelle, toute opération de concentration qui concerne plus de trois États membres aurait une dimension communautaire. Cependant, estimant que l'obligation de notifier dans plus de trois États n'était pas une indication suffisante pour démontrer la dimension communautaire, la Commission a préféré un système de renvoi automatique, fondé sur les articles 9 et 22 du nouveau règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004. Par ailleurs, le Livre vert s'interrogeait sur le critère de compatibilité d'une opération de concentration avec le marché commun, et notamment sur le choix entre le critère de la position dominante, utilisé par la majorité des États membres, et celui de la diminution substantielle de concurrence utilisé par les États-Unis. À la suite de la consultation ouverte par la publication du Livre vert, la Commission a publié, le 28 janvier 2003, une proposition de règlement (COM [2002] 711 final : Journal Officiel de l'union européenne 28 Janvier 2003). Le projet de règlement revient essentiellement sur les questions de répartition des compétences, de procédures et de critères d'analyse au fond. Finalement le nouveau règlement n° 139/2004 (Cons. UE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004 : Journal Officiel de l'union européenne 29 Janvier 2004), reprend en partie les dispositions de ce projet de règlement et décide d'adopter un critère de contrôle mixte, fondé sur l'interdiction de la dominance, si celle-ci affecte la concurrence effective. 2. – Règlement n° 139/2004 – Le règlement n° 139/2004 est entré en vigueur le 1er mai 2004, en même temps que la modernisation fondée sur le règlement du Parlement et du Conseil n° 1/2003, relatif à l'application des articles 81 et 82 du traité CE. Il intègre la pratique décisionnelle de la Commission depuis plus de dix ans, et notamment les enseignements tirés des quatre arrêts d'annulation précités du TPICE. Ces arrêts d'annulation furent l'un des moteurs d'une réforme initiée bien avant que le TPICE ne sanctionne la Commission dans son rôle de contrôle des concentrations. Tout en intégrant les changements résultant de la pratique décisionnelle du TPICE, cette réforme a aussi pour objectif de préserver la sécurité juridique des entreprises par une meilleure visibilité. Ce règlement répond à l'ambition d'être “un instrument juridique spécifique qui permet un contrôle effectif de toutes les concentrations en fonction de leurs effets sur la structure de concurrence dans la Communauté et qui soit seul applicable à de telles concentrations” (Règl. n° 139/2004, préc., pt 6). Cette réforme introduit donc un contrôle mixte, fondé à la fois sur l'idée de dominance et de réduction substantielle de la concurrence. Ainsi, une opération créant une position dominante pourra être autorisée si elle n'entrave pas de manière substantielle la concurrence effective, et à l'inverse, une concentration qui ne crée pas de position dominante pourra être interdite si elle entrave de manière significative la concurrence. Cette réforme permet également aux entreprises de notifier de simples projets de concentration. Le système du "guichet unique" quant à lui est maintenu, mais les mécanismes de renvois sont assouplis, afin d'éviter les pluri-notifications et les conflits de compétences. Enfin, les pouvoirs d'enquêtes de la Commission ont été renforcés. Elle dispose uploads/Management/ controle-des-concentrations.pdf