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1 FACULTE DE DROIT, DES SCIENCES ECONOMIQUES, POLITIQUES ET DE GESTION UNIVERSI

1 FACULTE DE DROIT, DES SCIENCES ECONOMIQUES, POLITIQUES ET DE GESTION UNIVERSITE NICE SOPHIA-ANTIPOLIS UNIVERSITE DE MUNDIAPOLIS - Casablanca Année universitaire : 2015-2016 Réf. Année d’étude : Master II Mention : JURISTE d’ENTREPRISE Matière : Droit des affaires - Droit des sociétés approfondi Enseignements : Cours du 19 au 22 mai 2016 DROIT DES SOCIETES DROIT DES SOCIETES ET DES GROUPEMENTS D’AFFAIRES ET DES GROUPEMENTS D’AFFAIRES APPROFONDI APPROFONDI Professeur : Kevin LUCIANO Maître de conférences des Facultés de droit à l’Université Nice Sophia-Antipolis Avocat au Barreau de Nice Problématique générale : La fonction organisationnelle et les mutations contemporaines du droit des sociétés Thèmes des séances : Introduction au cours I. Le choix des structures juridiques adaptées aux objectifs poursuivis II. La restructuration des sociétés III. La contractualisation – La financiarisation du droit des sociétés IV. L’internationalisation des sociétés 2 INTRODUCTION Thèmes : ► La fonction organisationnelle du droit ► La nature juridique de la société ► Les évolutions contemporaines du droit des sociétés I. Documents à lire et analyser ► G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, "Chapitre II – L’ère des sociétés par actions", LGDJ, 1951, p. 52s Extraits : Depuis un siècle, ce ne sont plus des hommes qui détiennent les grandes positions du commerce et de l'industrie ; ils ont été éliminés par les sociétés par actions. Aucun fait n'est plus important que celui-là pour la compréhension du régime capitaliste. Sur ce point, les économistes contemporains sont d'accord, et dans tous les pays. J'en cite au hasard quelques-uns. Ils disent : « Le capitalisme moderne n'aurait pu se développer si la société par actions n'avait pas existé ». Ou encore : « Nulle part ailleurs le capitalisme n'aurait trouvé de meilleur moyen pour accroître sa puissance, nul autre instrument ne pouvait mieux assurer sa suprématie ». Ce fut « la plus grande découverte des temps modernes, plus précieuse que celle de la vapeur et de l'électricité ». La grande production « ne se concevrait pas plus sans cette trouvaille juridique que sans les grandes inventions des sciences physiques ». La société-est-elle donc une nouveauté ? Pour le juriste c'est un très ancien contrat. Mais, pendant longtemps, il ne s'est agi que des sociétés formées entre deux ou quelques commerçants qui s'unissent parce qu'ils se connaissent, marquent leur accord du jus fraternitatis, agissent en leur nom collectif, se présentent aux tiers enchaînés par le lien de la solidarité et leur offrent en gage tous leurs biens. Quand ils ont des commanditaires, ils n'en restent pas moins les maîtres de l'entreprise et la loi défend aux bailleurs de fonds de s'immiscer dans la gestion. Une telle société a la personnalité 3 morale, mais ce n'est là qu'un procédé technique destiné à assurer la séparation des patrimoines. Les associés agissent personnellement et ils ont la qualité de commerçants. Pendant des siècles, on n'a pas connu autre chose. Il faut arriver à l'ère moderne pour rencontrer des sociétés qui font le commerce sans qu'aucune personne physique réponde sur ses biens personnels des engagements sociaux. Un commerce sans commerçant ! L'esprit pourtant ne saurait concevoir cela. Il est nécessaire que les biens de la société appartiennent à quelqu'un, que les rapports juridiques soient établis au profit de quelqu'un et contre quelqu'un. Alors on imagine que la société elle-même est un être vivant; une personne fictive, disait-on autrefois, une personne morale, dit-on aujourd'hui, car il a paru difficile de considérer comme fictive une personnalité qui se manifeste avec une telle puissance. Déjà les anciens commercialistes avaient eu l'idée que, dans le contrat de société, un corpus mysticum se dégage de la volonté commune des associés. Mais cette idée était bien vague. Ils voyaient flotter ce corps mystique au-dessus du contrat comme une sorte d'ectoplasme sorti de la personne des associés. L'esprit a pris corps. La personne morale est vivante et agissante. Elle est créée par les associés, mais la créature est plus forte que le créateur. Les hommes ont peuplé le monde d'êtres nouveaux qui ne sont pas comptés dans le dénombrement de la population et qui, pourtant, sont aussi vivants que les personnes physiques. Nous connaissons ces êtres par leur nom, nous admirons leur puissance. Dans une ville industrielle, dans tel quartier d'une grande ville, la société, ou, suivant une expression plus cou- rante, la compagnie dirige l'activité de tous les hommes qui vivent d'elle ou par elle. Semblable au seigneur féodal d'autrefois, elle domine et elle protège. Les grandes sociétés feraient figure d'insupportables tyrans si elles prétendaient dicter nos pensées ou commander nos actes. Mais comme elles sont créées pour nous rendre des services, elles jouent le rôle de géants bienfaisants. Elles n'évitent pas sans doute la déclamation contre leur trop grande puissance. Mais celui-là même qui écoute complaisamment la critique ne saurait se passer des produits ou des services de la société qu'il déclare vouloir supprimer. Les hommes ne sont pas disposés à se révolter contre des êtres qui ne prétendent en rien se mêler à leur vie familiale ou politique, et qui offrent uniquement de produire, de transporter, de vendre. Ils ne les considèrent même pas comme des concurrents, car ils ne peuvent avoir la prétention de faire par leurs seules forces ce que font les sociétés commerciales. Ces géants parfois luttent entre eux ; les individus ne se mêlent pas à ces combats. 4 Au surplus, il serait singulier que les hommes reniassent leur oeuvre. Les sociétés par actions naissent par leur volonté. Il n'y a pas création arbitraire par un législateur ingénieux. L'instrument juridique a été construit lentement, perfectionné avec ingéniosité. Et ce n'est pas par hasard qu'il a été employé dès la naissance de la grande industrie : il faut pour certaines exploitations une telle accumulation de capitaux qu'il était indispensable de créer la forme juridique qui en permît le rassemblement. Si on voulait se passer de la société anonyme, il fallait se passer aussi du haut- fourneau, de la machine à vapeur, de la force hydro-électrique. Le juriste est un serviteur de l'économie. On lui a demandé le moyen de réunir les capitaux nécessaires pour la création et la vie des grades entreprises. Il a offert la société par actions. Sans doute il n'y a pas dans la vie un tel déterminisme que la société anonyme soit la conséquence nécessaire du machinisme et de la grande industrie (Walter LIPPMANN, La Cité libre, p. 34). On peut imaginer un capitalisme d'Etat et la Russie moderne nous offre l'exemple d'un développement industriel remarquable qui n'a pas engendré un régime capitaliste. Mais il s'est trouvé qu'en France et dans la plupart des pays, la grande industrie s'est créée à une époque où s'affirmait un idéal politique de liberté. Elle a trouvé dans la société commerciale le moyen de rassembler les capitaux par la liberté des contrats. Les économistes qui étudient les différentes formes d'entreprise font naturellement une place aux sociétés par actions. Mais peut-être ne poussent-ils pas assez loin leur étude. Ils devraient dénombrer les sociétés et calculer l'importance des capitaux qu'elles détiennent. Ils devraient surtout marquer plus fortement la valeur de l'admirable instrument que le régime capitaliste a imaginé. Ils retiennent comme traits essentiels la liberté de la constitution, la responsabilité limitée des actionnaires, la séparation de la propriété et de la direction. Il y a autre chose de plus original : la création d'un être nouveau qui vit d'une vie différente de celle des hommes et qui pourtant fait le commerce pour eux et avec eux. Pour déguiser la puissance de cet être, on feint de considérer les actionnaires comme les propriétaires de l'entreprise, les administrateurs comme les mandataires des actionnaires. Rien de cela, nous le verrons, n'est absolument exact, tout au moins si on considère les grandes sociétés. Comment pourrions-nous écrire que le capitalisme est à son apogée ou à son déclin si nous n'examinons pas le degré de conservation ou d'usure de l'instrument qui a servi à le créer? Si on vent défendre le capitalisme, il faut veiller sur la délicate machine qui en assure le fonctionnement, la réparer, la perfectionner au besoin. Si on veut le détruire, c'est cette machine qu'il faut arrêter ou supprimer. 5 Combien d'études ont été, dans ces dernières années, consacrées à la réforme des sociétés par actions. Tant de congrès, de commissions et de débats ne furent pas infructueux. La récolte fut même trop belle. Les textes foisonnent. On n'a pas tenté de les codifier. L'incohérence des réformes en eût peut-être été rendue trop visible. Il faut sans doute accuser les défauts de notre méthode législative. Les débats de ces questions devant les Chambres ont été le plus souvent bien médiocres, encore que le plus récent ait' eu l'honneur d'une publication officielle. Après la disparition du Parlement, les bureaux des ministères ont recueilli les débris des propositions attardées et réussi par leur inexpérience à faire regretter l'ancien contrôle des commissions parlementaires. Il reste que le législateur a une excuse, On ne cesse de lui répéter qu'il faut réformer le droit des sociétés par actions. Mais personne ne lui uploads/Finance/ droit-des-societes-approfondi-2016.pdf