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UNIVERSITE NICE SOPHIA ANTIPOLIS Faculté de droit, sciences économiques et de g

UNIVERSITE NICE SOPHIA ANTIPOLIS Faculté de droit, sciences économiques et de gestion THESE DE DOCTORAT Année 2007/2008 LA STRATEGIE DU « FAIRE FAIRE » ET LE DROIT FRANÇAIS DE L’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL Présentée et soutenue publiquement Le 5 décembre 2008, par Jean - Joël GOVERNATORI Sous la direction de M. Le Professeur Gérard QUIOT Membres du jury : Monsieur Didier LINOTTE, Professeur de droit public à l'Université de Nice Sophia-Antipolis Président Monsieur Jean-Jacques SUEUR, Professeur de droit public à l’Université du Sud Toulon - Var Rapporteur Monsieur Florian LINDITCH Professeur de droit public à l’Université Paul-Cézanne Aix -Marseille III Rapporteur Monsieur Gérard QUIOT, Professeur de droit public à l'Université de Nice Sophia-Antipolis Directeur de recherche 1 UNIVERSITE NICE SOPHIA ANTIPOLIS Faculté de droit, sciences économiques et de gestion THESE DE DOCTORAT Année 2007/2008 LA STRATEGIE DU « FAIRE FAIRE » ET LE DROIT FRANÇAIS DE L’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL Présentée et soutenue publiquement Le 5 décembre 2008, par Jean - Joël GOVERNATORI Sous la direction de M. Le Professeur Gérard QUIOT Membres du jury : Monsieur Didier LINOTTE, Professeur de droit public à l'Université de Nice Sophia-Antipolis Président Monsieur Jean-Jacques SUEUR, Professeur de droit public à l’Université du Sud Toulon – Var Rapporteur Monsieur Florian LINDITCH Professeur de droit public à l’Université Paul-Cézanne d’Aix- Marseille III Rapporteur Monsieur Gérard QUIOT, Professeur de droit public à l'Université de Nice Sophia-Antipolis Directeur de recherche 2 Les opinions exprimées dans la présente thèse sont strictement personnelles à l’auteur et ne sauraient engager l’Université de Nice Sophia-Antipolis. 3 A mes parents, A Jessica, 4 REMERCIEMENTS Je tiens à remercier tout particulièrement Monsieur le Professeur Gérard QUIOT pour avoir encadré mon travail depuis le D.E.A et pendant ces années de thèse. Il a permis de rendre ce travail moins douloureux grâce à sa disponibilité, ses conseils, ses critiques et surtout grâce à l’intérêt permanent qu’il a porté à cette réflexion. Sans son intervention, cette recherche aurait pris un chemin beaucoup moins excitant. Merci à toute ma famille, en particulier à Jessica, de m'avoir supporté et aidé. 5 SOMMAIRE PARTIE 1 : LA PLACE AMBIVALENTE DE LA STRATEGIE DU FAIRE FAIRE DANS LE DROIT CONSACRE DE L’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL p.34 TITRE LIMINAIRE : L’EBAUCHE EMPIRIQUE DES REGLES D’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL A L’EPOQUE FEODALE ET SOUS L’ANCIEN REGIME p.36 TITRE 1 : L’ANCRAGE D’UN PRINCIPE DE LIBERTE DANS LE DROIT DE L’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL p.51 TITRE 2 : L’ERECTION DU DOGME DU SERVICE PUBLIC INDELEGABLE PAR NATURE p.130 PARTIE 2 : LA PREGNANCE DE LA DOCTRINE DU « FAIRE FAIRE » DANS LE DROIT EN DEVENIR DE L’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENRAL p.192 TITRE 1 : LA MUTATION RAMPANTE DU DROIT POSITIF DE L’ORGANISATION DES MISSIONS D’INTERET GENERAL p.193 TITRE 2 : LE DECLIN CONSTATE DU PRINCIPE DE LIBERTE D’ORGANISATION DES SERVICES PUBLICS EN RESEAUX: L’EXEMPLE DE L’ENERGIE ET DES TELECOMMUNICATIONS p.275 6 LISTE DES ABREVIATIONS AAI Autorité administrative indépendante Aff. Affaire AJDA Actualité juridique Droit administratif AJDI Actualité juridique de droit immobilier Al. Alinéa AOT Autorisation d’occupation temporaire APD Archives de philosophie du droit API Autorité publique indépendante Art. Article ART Autorité de régulation des télécommunications ARCEP Autorité de régulation des communications électroniques et des postes Ass. Assemblée plénière ATR Accès des tiers au réseau BEA Bail emphytéotique administratif Bibl. Bibliothèque BJCP Bulletin juridique des contrats publics BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes Bull. Bulletin Joly CAA Cour administrative d’appel Cass Cour de Cassation CE Conseil d’Etat CJCE Cour de justice des Communautés européennes CJUE Cour de justice de l’Union Européenne CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz Cf. Confer CGCT Code général des collectivités territoriales Chron. Chronique Cie Compagnie Circ. Circulaire civ. civile coll. Collection Com. Commentaires Com. de gouv. Commissaire de gouvernement CMP Code des marchés publics Concl. Conclusions Cons. Conc. Conseil de la concurrence Cons. Constit. Conseil Constitutionnel Cne Commune CPCE Code des postes et des communications électroniques CRC Chambre régionale des comptes CRE Commission de régulation de l’énergie CNUDCI Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international D Recueil Dalloz DA Droit administratif périodique- éditions du juris-classeur 7 déc. Décision dir. Directive DOC. AN Document Assemblée Nationale EDCE Etudes et documents (publiés par le Conseil d’Etat FMI Fonds Monétaire International Gaz. Pal La Gazette du Palais GRD Gestionnaire du réseau de distribution GRT Gestionnaire du réseau de transport Ibid. Même référence IDPD Institut du droit de la paix et du développement In Dans IGD Institut de la Gestion Déléguée infra Ci-dessous JCP A Jurisclasseur périodique (semaine juridique, Administrations et collectivités territoriales JCP G Jurisclasseur périodique (semaine juridique, édition générale) JO Journal officiel JOCE Journal officiel des Communautés européennes JOUE Journal officiel de l’Union européenne Leb. (ou Rec.) Recueil des décisions du Conseil d’Etat LGDJ Librairie générale de jurisprudence LOLF Loi organique relative aux lois de finances LOPSI Loi d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure LOPJ Loi d’orientation et de programmation sur la justice LPA Les petites affiches METP Marché d’entreprise de travaux publics MIQCP Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques MURCEF Mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier MOP Maîtrise d’ouvrage publique MTPB Moniteur des travaux publics et du bâtiment NAO National Audit Office N° Numéro Obs. Observations OCDE Organisation for economic cooperation and development Op. cit. Ouvrage déjà cité Ord. Ordonnance PIB Produit intérieur brut PPP Partenariats public-privé P. Page Préc. Précité PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille PUF Presses universitaires de France RA Revue administrative RAE Revue des affaires européennes Rapp. Rapport Rec. Recueil des décisions de la juridiction citée Rééd. Réédition 8 Req. Requête RDI Revue de droit immobilier RDP Revue du droit public et de la science politique RFAP Revue française d’administration publique RFDA Revue française de droit administratif RFDC Revue française de droit constitutionnel RFSP Revue française de science politique RGDIP Revue générale de droit international public RGPP Revue générale des politiques publiques RIDC Revue internationale de droit comparé RJEP Revue juridique de l’économie publique RMC Revue du marché commun RTDciv. Revue trimestrielle de droit civil RTDE Revue trimestrielle de droit européen RTE Réseau de transport de l’électricité S Sirey s suivant sect. Section SIG Service d’intérêt général SIEG Service d’intérêt économique général SIGNE Service d’intérêt général non économique SNEIG Service non économique d’intérêt général SSIG Service social d’intérêt général Somm. Sommaire supra Ci-dessus TPI Tribunal de première instance t. Tome TA Tribunal administratif V. Voir VEFA Vente en l’état futur d’achèvement Vol. Volume 9 ”Il est utile d’avoir des idées d’ensemble mêmes fausses. Car une vue d’ensemble ressemblera toujours plus à une vérité d’ensemble qu’une vue de détails.” Paul Claudel1 INTRODUCTION 1. Quelques années avant sa mort, Léon Duguit a écrit que « quelle que soit la notion que l’on se forme de l’Etat et du droit, il faut affirmer que l’Etat a des devoirs envers les individus, que son action est limitée positivement et négativement par le droit, c’est-à-dire qu’il y a des choses qu’il ne peut pas faire et des choses qu’il est obligé de faire. Telle est l’idée fondamentale qui domine tout ce traité de droit constitutionnel »2. Dans la pensée de Duguit, « les choses que l’Etat est obligé de faire » correspondent au service public. Les services publics constituent aussi la limite de l’intervention de l’Etat. En effet, l’Etat est une coopération de services organisés et contrôlés par les gouvernants3 mais cette affirmation ne doit pas conduire à reconnaître un monopole de gestion au profit des gouvernants et de leurs agents4. Les représentants de l’Etat pour l’accomplissement des services publics ont donc le choix entre le faire et « le faire faire ». Plus précisément, le Doyen Duguit « n’accepte pas la différenciation entre les fonctions d’intérêt général pour lesquelles il est impossible de concevoir leur accomplissement par des particuliers, et celles qui pourraient être exécutées par de simples citoyens »5. Cette position doctrinale ne rend pas compte a priori du droit français de l’organisation des missions d’intérêt général qui s’articule autour d’un principe de liberté et d’un principe d’indélégabilité. 1 Propos rapportés par P. Reuter, A. Blondeau, N. Questiaux, L. Dubouis et D. Ruzie, in L'application du droit international par le juge français, The American Journal of International Law, Vol. 70, No. 1 (Jan., 1976), p. 179- 180. 2 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, T. 5, 3e éd. 1923, E. de Boccard, p. 1. 3 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, T. 2, 3e éd. 1923, E. de Boccard, p. 54. 4 L. Bertrand, Du concours des particuliers et des organismes privés au maintien de l’ordre public, thèse Paris, 1948, p. 5. 5 Ibid. ; v. aussi L. Duguit, De la situation des particuliers à l’égard des services publics, RDP 1907, p. 425 et s. 10 I. LA JUSTIFICATION DE L’EMPLOI DU CONCEPT DE « FAIRE FAIRE » 2. Les outils juridiques permettant la participation des personnes privées aux missions d’intérêt général sont divers : marché public, convention de délégation de service public, montages uploads/S4/ these-jj-governatori.pdf