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L’ARBITRE, JUGE DES PARTIES ET/OU RÉGULATEUR ? Loïs Dossios, Jean-Baptiste Raci

L’ARBITRE, JUGE DES PARTIES ET/OU RÉGULATEUR ? Loïs Dossios, Jean-Baptiste Racine Association internationale de droit économique | « Revue internationale de droit économique » 2019/1 t. XXXIII | pages 105 à 122 ISSN 1010-8831 ISBN 9782807393189 DOI 10.3917/ride.331.0105 Article disponible en ligne à l'adresse : -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- https://www.cairn.info/revue-internationale-de-droit- economique-2019-1-page-105.htm -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Distribution électronique Cairn.info pour Association internationale de droit économique. © Association internationale de droit économique. Tous droits réservés pour tous pays. 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Loïs DOSSIOS (Doctorante contractuelle) et Jean-Baptiste RACINE (Professeur) 1 Résumé : L’arbitrage international est de plus en plus confronté à des enjeux d’in térêt public. En cela, l’arbitre peut être considéré comme un régulateur. La situa tion est manifeste en matière d’arbitrage d’investissement dans lequel l’arbitre est directement confronté à des intérêts publics. L’hypothèse n’est pas d’école en ma tière d’arbitrage commercial international toutes les fois où les arbitres se réfèrent à un ordre public transnational. Par ailleurs, la tâche de régulation de l’arbitre est révélée par la production d’une véritable jurisprudence arbitrale, phénomène réel, bien que contesté. Introduction 1 La prise en compte de l’intérêt public dans l’arbitrage 1.1 L’arbitrage d’investissement et les intérêts publics 1.2 L’arbitrage commercial international et l’ordre public transnational 2 La régulation par la production d’un droit jurisprudentiel 2.1 La réfutation des objections à l’existence d’une jurisprudence arbitrale 2.2 Les expressions de la jurisprudence arbitrale INTRODUCTION Il est évident que l’arbitre est juge des parties. Il est désigné par elles sur la base d’une convention d’arbitrage. Il a pour mission de trancher le différend qui s’est élevé entre elles. C’est sa fonction première. C’est en cela que l’arbitre est un véritable juge. Le propos pourrait en rester là si le sujet qu’il nous a été donné de traiter n’avait pas émis l’hypothèse que l’arbitre était également à l’état potentiel 1. Université Nice Sophia Antipolis (membre de l’Université Côte d’Azur). © Association internationale de droit économique | Téléchargé le 18/08/2022 sur www.cairn.info (IP: 41.189.206.5) © Association internationale de droit économique | Téléchargé le 18/08/2022 sur www.cairn.info (IP: 41.189.206.5) L’arbitre, juge des parties et/ou régulateur ? 106 « régulateur ». On supprimera le « ou » du sujet : l’arbitre ne peut pas être juge des parties ou régulateur. Il ne peut être que l’un et l’autre, à supposer qu’il soit régula teur. En effet, si la fonction de juge des parties ne fait aucun doute, c’est sa fonction de « régulateur » qui suscite le débat. Qu’entendre d’ailleurs par régulateur ? Il n’y a pas de définition ferme et défini tive. La régulation elle-même fait l’objet de multiples approches 2. Sans trop entrer dans les détails, il nous semble que la fonction de régulateur, au moins en ce qu’elle peut être appliquée à l’arbitre, implique un dépassement des seuls intérêts privés des parties en litige. Dans cette perspective, l’hypothèse d’un arbitre régulateur est celle d’un arbitre dépassant les intérêts privés en litige pour appréhender d’autres intérêts (principalement l’intérêt public). Dans cet ordre d’idées, l’arbitre n’est pas seulement un juge éphémère qui ne tranche ponctuellement que des litiges privés. Il est un juge au long cours, s’insérant dans un système. Il est, dans notre pers pective, un véritable régulateur. L’arbitre exerce, selon les mots d’un auteur, une authentique « fonction publique » 3. Il est vrai que, si l’on devait faire un sondage ou une enquête parmi les arbitres, peu d’entre eux s’affirmeraient comme régulateurs. Néanmoins s’ils le sont, c’est de manière involontaire et presque malgré eux. On aurait pu intituler cette contri bution : l’arbitre, régulateur malgré lui ! En effet, les arbitres de manière générale tiennent à limiter leur intervention dans le cadre des seuls litiges qu’ils ont à tran cher, refusant de la sorte les responsabilités qui pèseraient sur eux s’ils s’affirmaient comme des régulateurs. Quelle est d’ailleurs la légitimité sociale et politique de régulateurs privés ? Sont-ils les mieux placés pour faire prévaloir l’intérêt public ? Nous essaierons donc de démontrer en quoi l’arbitre est aussi un régulateur. Il ne l’est pas toujours. Mais il peut l’être dans certaines situations. Il nous semble que l’arbitre est régulateur dès lors qu’il est conduit à prendre en compte l’intérêt public (1.). Il l’est aussi dès lors qu’il est amené à produire du droit. C’est ici le thème de la jurisprudence arbitrale : la jurisprudence est une forme de bien public utilisable par tous. L’arbitre est donc aussi, au sens large, un régulateur en ce qu’il forge un droit jurisprudentiel (2.). 1 LA PRISE EN COMPTE DE L’INTÉRÊT PUBLIC DANS L’ARBITRAGE L’arbitrage international, qui est une institution privée, est-il confronté à des intérêts publics ? La réponse est assurément affirmative. Que ce soit l’arbitrage 2. Sur les rapports entre arbitrage et droit de la régulation (conçu comme le droit des secteurs régu lés), voy. M.-A. Frison-Roche, « Arbitrage et droit de la régulation », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les risques de régulation, vol. 3, Paris, Presses de Sciences-Po/Dalloz, 2005, p. 223. 3. U. Draetta, « L’arbitrage international comme fonction publique : quelques brèves considéra tions », Rev. dr. aff. int., 2012, p. 319. © Association internationale de droit économique | Téléchargé le 18/08/2022 sur www.cairn.info (IP: 41.189.206.5) © Association internationale de droit économique | Téléchargé le 18/08/2022 sur www.cairn.info (IP: 41.189.206.5) L’arbitre, juge des parties et/ou régulateur ? 107 d’investissement de manière évidente (1.1.) ou l’arbitrage commercial interna tional de manière moins directe (1.2.), les intérêts publics sont présents dans les affaires soumises aux arbitres. 1.1 L’arbitrage d’investissement et les intérêts publics L’arbitrage d’investissement est certainement très révélateur du débat sur la qualité de régulateurs des arbitres en ce qu’il est confronté de manière directe à des enjeux d’intérêt public. Cela s’explique par le fait que ce type d’arbitrage met en présence deux parties incarnant l’une et l’autre les intérêts en balance en matière de régu lation : d’un côté, les investisseurs étrangers qui incarnent les intérêts privés, de l’autre, les États qui incarnent, logiquement, les intérêts publics. Les enjeux sont grands, car l’arbitre d’investissement doit souvent trancher des cas importants, portant sur des intérêts généraux essentiels à la survie des popula tions, à l’image de l’accès à l’eau 4. Il peut aussi s’apparenter à un véritable juge de la politique économique des États. Bien que les arbitres ne doivent pas se substituer à l’État pour déterminer le bien-fondé de sa politique économique, ils sont parfois confrontés à des problèmes de droit presque tout aussi marquants dans les faits. Il en est allé ainsi à l’occasion de la crise argentine, notamment avec les affaires CMS et LG&E 5 dans lesquelles les arbitres ont dû apprécier la nécessité de la politique monétaire de l’État. Cet État avait essayé de libéraliser les marchés de services publics essentiels tels que le gaz ou encore l’électricité, en indexant leur prix sur le dollar. Ce choix avait causé, avec la crise, une hausse substantielle des prix d’accès à de tels services, ce qui aurait in fine, sans le retour au peso, rendu l’accès à ces services tout simplement impossible pour un nombre significatif de familles argentines. Plus précisément, l’Argentine avait choisi de mettre fin à l’indexation sur le dollar et avait accompagné cette décision de plusieurs autres mesures pour essayer de minimiser l’impact de la crise 6. Différents investisseurs considéraient que ces mesures caractérisaient une rupture dans les engagements pris par le pays auprès des investisseurs, un traitement injuste et inéquitable, et une expropriation 4. Voy. Y.-V. Cardenas, « L’arbitrage international dans le domaine de l’eau », in L’eau, enjeu de pouvoirs, objet de tensions, Colloque organisé par le CQEG le 31 octobre 2016, article disponible à l’adresse suivante : https://cqegheiulaval.com/larbitrage-international-dans-le-domaine-de- leau/ ; M. Cuq, « Le droit des investissements étrangers et l’accès à une alimentation adéquate », in F. Collart Dutilleul, Th. Bréger (dir.), Penser une démocratie alimentaire, vol. 1, Costa Rica, Inida, 2013. 5. CIRDI, CMS Gaz Transmission Company c. Argentine, aff. n° ARB/01/8, sentence du 12 mai 2005 ; CIRDI, LG&E c. Argentine, aff. n° ARB/02/1, décision sur la responsabilité du 3 octobre 2006. Voy. E. Gaillard, La jurisprudence du CIRDI, vol. 2, Paris, Pedone, 2010, p. 177 (pour la sentence CMS) et p. 309 (pour la sentence LG&E). 6. Pour un bilan des affaires uploads/S4/ ride-331-0105.pdf