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LE NÉOCONSTITUTIONNALISME ET LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT (Le triomphe ta

LE NÉOCONSTITUTIONNALISME ET LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT (Le triomphe tardif du droit constitutionnel) Luís Roberto Barroso1 2 Sommaire: Introduction Première partie Néoconstitutionnalisme et transformations du droit constitutionnel contemporain I. Référence historique II. Référence philosophique III. Référence théorique 1. La force normative de la Constitution 2. L´expansion de la juridiction constitutionnelle 3. La nouvelle interprétation constitutionnelle Deuxième partie La constitutionnalisation du droit I. Généralités II. Origine et évolution du phénomène III. Passage de la Constitution au centre du système juridique 1. La marche de la Constitution vers le droit infra-constitutionnel 2. Constitutionnalisation du droit et ses mécanismes d´opération dans la pratique IV. Quelques aspects de la constitutionnalisation du droit 1. Droit civil 1 Professeur titulaire de droit constitutionnel de la Faculté de Droit de l´Université de l´État de Rio de Janeiro (UERJ). Maître en droit (LL.M) Yale Law School, États-Unis et docteur en droit constitutionnel (UERJ). 2 Cet article a été écrit en grande partie durant mon séjour à l´Université de San Francisco (USFCA). Je remercie Jack Garvey pour son invitation et pour son soutien qui a contribué à rendre plus facile la vie durant mon séjour. 2. Droit administratif V. Constitutionnalisation et judicialisation des relations sociales Conclusion 2 INTRODUCTION « L’action, ça suffit. Nous voulons des promesses. » Anonyme C´est ce que scandait un graffiti frais peint sur le mur d´une ville située au coeur du monde occidental. L´inversion spirituelle de la logique naturelle de cette phrase permet de comprendre un des stigmates de cette génération : la vélocité de transformation, la profusion d´idées, la multiplication des nouveautés. Nous vivons dans la perplexité et l´angoisse d´une vie toujours plus accélérée. Le temps n´est pas propice à la doctrine, mais plutôt à des messages de consommation rapide. C´est le temps des jingles et non des symphonies. Le droit vit une grave crise existentielle. Il n ´est plus en mesure de fournir les deux produits qui ont construit sa réputation au cours des siècles. De fait, l´injustice circule dans les rues d´un pas ferme3, et l´insécurité est une des caractéristiques de notre époque4. Dans la consternation de cette heure, submergé par les événements, l ´interprète ne bénéficie pas d´une certaine distanciation critique en regard du phénomène qu´il doit analyser. Bien au contraire, il se doit de travailler au milieu de la fumée et du brouillard. Peut être, s´agit-il là d´une explication valable à l´utilisation répétée des préfixes post et néo : post-modernisme, post-positivisme, néolibéralisme et néoconstitutionnalisme. Nous savons qu´il s´agit de ce qui vient après, et qui a la prétention d´être nouveau. Mais malgré cela, nous ne savons pas encore bien de quoi il s´agit. Tout est encore incertain. Ce peut être un progrès. Ce peut être un retour sur le passé. Ce peut être tout simplement un mouvement circulaire, un de ces changements brusques de direction de 360 degrés. L´article qui suit étudie d´une manière positive et constructive les causes et les effets des transformations qui sont survenues dans le domaine du droit constitutionnel contemporain. Ce texte cherche à offrir un peu de réconfort et d´espoir. 3 Bertold Brecht, Elogio da dialectica. In: Antologia poética, 1977. 4 John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984. 3 Quelqu´un pourrait dire qu´il s´agit d´un texte d´auto-assistance. Cela ne sert à rien : personne ne réchappe à son propre temps. Une dernière remarque introductive: en dépit des diverses références faites au Brésil, qui constitue le poste d´observation de l´auteur, ce texte cherche à offrir une vision générale du thème, dans une perspective romano- germanique. Première partie NÉOCONSTITUTIONNALISME ET TRANSFORMATION DU DROIT CONSTITUTIONNEL CONTEMPORAIN Dans les trois chapitres qui suivent, nous nous sommes efforcés de reconstruire de manière objective la trajectoire parcourue par le droit constitutionnel durant ces dernières décennies en Europe et au Brésil, en prenant en compte trois références fondamentales: l´histoire, la théorie et la philosophie. Dans ses références se retrouvent les idées et les changements de paradigmes qui ont mobilisé la doctrine et la jurisprudence durant cette période et qui ont donné lieu à une nouvelle perception de la Constitution et de son rôle dans l´interprétation juridique en général. I. Référence historique La référence historique du nouveau droit constitutionnel en Europe continentale a été le constitutionnalisme d´après-guerre, particulièrement en Allemagne et en Italie. Au Brésil, ce fut la Constitution de 1988 et le processus de démocratisation qu´elle a permis de déclencher. Nous ferons donc maintenant un bref exposé sur chacun de ces processus. La reconstitutionnalisation de l´Europe, immédiatement après la Seconde Guerre mondiale et tout au long de la deuxième partie du XXe siècle, a redéfini la place de la Constitution et l´influence du droit constitutionnel sur les institutions 4 contemporaines. L´approximation des idées de constitutionnalisme et de démocratie a produit une nouvelle forme d´organisation politique qui répond aux noms suivants : État démocratique de droit, État constitutionnel de droit, État constitutionnel démocratique. Ce serait une perte de temps et d´énergie que de tenter de spéculer sur les subtilités sémantiques en la matière. La principale référence dans le développement du nouveau droit constitutionnel est la Loi fondamentale de Bonn (Constitution allemande5), de 1949, et plus particulièrement, la création du Tribunal Fédéral, institué en 1951. Ce fut le début d´une production féconde de théorie et de jurisprudence responsable de l´ascension scientifique du droit constitutionnel dans les pays de traditions romano-germanique. La seconde grande référence est la Constitution d´Italie, de 1947 et l´installation subséquente de la Cour Constitutionnelle en 1956. Au cours des années 70, la redémocratisation et la reconstitutionnalisation du Portugal (1976) et de l´Espagne (1978) ajoutèrent de la valeur et du volume au débat sur le nouveau droit constitutionnel. Dans le cas du Brésil, la renaissance du droit constitutionnel s´est également effectuée dans une ambiance de reconstitutionnalisation du pays à l ´occasion des discussions préliminaires, de la convocation, de l´élaboration et de la promulgation de la Constitution de 1988. Sans se préoccuper des vicissitudes plus ou moins graves existantes dans son texte, ni de la manière compulsive avec laquelle elle a fait l´objet d´amendements, la Constitution a été capable d´assurer avec succès le passage de l´état brésilien d´un régime autoritaire, intolérant et parfois violent à un état démocratique de droit. Plus que cela, la Constitution de 1988 a rendu possible l ´existence de la plus longue période de stabilité institutionnelle de l´histoire républicaine du pays. 5 La constitution allemande promulguée en 1949 s´appelait initialement la ‘Loi Fondamentale’, dénomination qui soulignait son caractère provisoire conçu pour une phase de transition. La Constitution définitive ne devait être ratifiée qu´une fois que le pays ait eu récupéré son unité. Le 31 août 1990 fut signé le Traité d´Unification qui règlementait l´adhésion de la République Démocratique d´Allemagne (RDA) à la République Fédérale d´Allemagne (RFA). Après l´unification, une nouvelle constitution ne fut pas promulguée. Depuis le 3 octobre 1990, la Loi Fondamentale est en vigueur dans toute l´Allemagne. 5 II. Référence philosophique La référence philosophique du nouveau droit constitutionnel est le post-positivisme. Le débat autour de sa caractérisation se situe au confluent des deux grands courants de pensée qui offrent au Droit des modèles contraires : le jusnaturalisme et le positivisme. Opposés, mais parfois singulièrement complémentaires. Dans le cadre actuel, ces deux modèles purs ont été dépassés ou peut-être, sublimés par un regroupement diffus et large d´idées, connu sous le nom de post-positivisme6. Le jusnaturalisme moderne développé à partir du XVIe siècle a rapproché la loi de la raison et s´est transformé en philosophie naturelle du Droit. Fondé sur la croyance en des principes de justice universellement valides, ce fut le combustible des révolutions libérales et il connut son apogée lors de l´apparition des constitutions écrites et des codifications. Considéré comme métaphysique et anti- scientifique, le droit naturel a été écarté de l´histoire au profit du positivisme juridique, à la fin du XIX siècle. À la recherche d´objectivité scientifique, le positivisme a mis sur un même pied le Droit et la loi, a écarté le Droit de la philosophie et des discussions sur la légitimité et la justice et a dominé la pensée juridique durant la première partie du XXe siècle. Sa chute est associée de manière emblématique à la déroute du fascisme en Italie et du nazisme en Allemagne, régimes qui promouvaient la barbarie sous la protection de la légalité. À la fin de la Seconde Guerre mondiale, l ´éthique et les valeurs se sont de nouveau rapprochées du Droit. Le dépassement historique du jusnaturalisme et l´échec politique du positivisme ont ouvert le chemin à un vaste ensemble de réflexions encore inachevées 6 Les auteurs pionniers sur cette question sont : John Rawls, A theory of justice, 1980 ; Ronald Dworkin, Takin rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: “Dans un certain sens la théorie juridique actuelle peut se dénommer, Post-positivisme précisément parce que beaucoup des enseignements du positivisme ont été acceptés et nous sommes tous aujourd´hui d´une certaine manière positivistes. (...) Se dénomment post-positivistes les théories contemporaines qui mettent l ´accent sur les problèmes d´imprécision du droit et des relations entre le uploads/S4/ le-ne-oconstitutionnalisme-et-la-constitutionnalisation-du-droit.pdf