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1 Irina DINU, Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) Droit de l

1 Irina DINU, Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) Droit de la preuve appliqué au commerce électronique au Canada, droit civil / common law. Irina DINU Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) http://www.lex-electronica.org/articles/v11-1/dinu.htm http://www.lex-electronica.org/articles/v11-1/dinu.pdf INTRODUCTION.............................................................................................................................................. 3 I. LE DROIT DE LA PREUVE EN DROIT CANADIEN ET SA RÉÉVALUATION FACE À L’AVÈNEMENT DE L’IMMATÉRIEL. ....................................................................................................... 5 A. LE DROIT DE LA PREUVE............................................................................................................................. 5 B. LE DROIT DE LA PREUVE FACE À L’AVÈNEMENT DU COMMERCE ÉLECTRONIQUE, BREF SURVOL.......... 6 1. Les principes directeurs des lois sur le commerce électronique........................................................... 6 2. L’obligation d’avoir un écrit sur support papier existe-t-elle?............................................................. 7 a. L’interchangeabilité des supports en droit québécois. ...................................................................... 7 b. L’importance de l’écrit en common law............................................................................................ 8 i. L’obligation d’avoir un écrit existe-elle?....................................................................................... 8 ii. Le contrat électronique constitue-t-il un écrit?............................................................................. 9 II. L’ADMISSIBILITÉ DES DOCUMENTS ÉLECTRONIQUES EN PREUVE.................................. 10 A. LA RÈGLE DE LA MEILLEURE PREUVE...................................................................................................... 10 1. La règle de la meilleure preuve en droit civil...................................................................................... 10 a. Le choix du législateur. .................................................................................................................... 11 b. La notion d’intégrité en droit civil québécois.................................................................................. 11 i. L’intégrité et l’authenticité........................................................................................................... 12 ii. La réalisation de l’intégrité d’un document................................................................................ 12 iii. La liberté de la preuve électronique, un concept qui doit être réaménagé. .............................. 13 iv. La présomption d’intégrité. ........................................................................................................ 14 2. La règle de la meilleure preuve en common law. ................................................................................ 15 a. La notion d’original.......................................................................................................................... 16 b. L’authentification. ............................................................................................................................ 17 c. La règle de la meilleure preuve........................................................................................................ 18 d. Les présomptions.............................................................................................................................. 18 B. L’EXCEPTION À LA RÈGLE DU OUÏ-DIRE.................................................................................................. 19 1. La règle du ouï-dire en droit civil. ....................................................................................................... 19 2. La règle du ouï-dire en common law.................................................................................................... 20 III. LA FORCE PROBANTE ET LES DOCUMENTS ÉLECTRONIQUES. ........................................ 21 A. LA FORCE PROBANTE, PRINCIPES GÉNÉRAUX.......................................................................................... 21 B. LA FORCE PROBANTE DES DOCUMENTS SUR SUPPORT ÉLECTRONIQUE.................................................. 21 1. La force probante en droit civil............................................................................................................ 22 2. La force probante en common law....................................................................................................... 23 2 Irina DINU, Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) IV. UNE APPLICATION PRATIQUE : LA SIGNATURE....................................................................... 23 A. DÉFINITION D’UNE SIGNATURE ÉLECTRONIQUE...................................................................................... 23 B. LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE EN DROIT CIVIL...................................................................................... 24 C. LA SIGNATURE ÉLECTRONIQUE EN COMMON LAW.................................................................................. 24 D. LA SITUATION EN EUROPE........................................................................................................................ 25 CONCLUSION................................................................................................................................................. 25 TABLES BIBLIOGRAPHIQUES ................................................................................................................. 27 LÉGISLATION.................................................................................................................................................. 27 Textes internationaux................................................................................................................................ 27 Textes fédéraux.......................................................................................................................................... 27 Textes provinciaux .................................................................................................................................... 27 Textes étrangers ........................................................................................................................................ 28 JURISPRUDENCE............................................................................................................................................. 28 Jurisprudence canadienne ........................................................................................................................ 28 Jurisprudence étrangère........................................................................................................................... 30 DOCTRINE ...................................................................................................................................................... 30 MONOGRAPHIES ET RECUEILS....................................................................................................................... 30 ARTICLES DE REVUE...................................................................................................................................... 31 AUTRES DOCUMENTS..................................................................................................................................... 32 3 Irina DINU, Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) « People were formally frightened out of their wits about admitting evidence lest juries go wrong. In modern times we admit the evidence and discuss its weight. », R. c. Birmingham Overseers (1861) 1 B. & S. 767. Introduction Face à l’immatériel, le droit a du s’adapter et encadrer le commerce électronique. Selon le ministère des Finances du Gouvernent du Québec, le commerce électronique constitue: « l’ensemble des transactions où la relation avec le client (échange d’informations, contrats, choix de produits et services, appels d’offres, soumissions, etc.) s’établit par voie électronique, sauf habituellement la livraison physique d’un produit ou d’un service.(…) De façon simple, on peut ainsi définir le commerce électronique comme l’ensemble des opérations réalisées par voie électronique»1. Dans le contexte électronique, les contrats de vente d’un bien matériel, de services et de licence d’utilisation2 peuvent faire l’objet d’une preuve dans une instance. De plus, à cause des questions de sécurité inhérentes au droit, la sécurité informatique est devenue essentielle et a opérée des changements importants, notamment en ce qui a trait aux régimes de preuve. La sécurité exige alors que l’environnement soit fiable et que le document soit intègre3. L’ère Internet nous a emmené à réévaluer les principes traditionnels du droit afin de nous adapter à cette révolution technologique. C’est pourquoi, en 1996, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), proposait à ses membres une loi qui allait servir de cadre juridique au commerce électronique : Loi modèle sur le commerce électronique (Loi modèle)4. Cette dernière a servi de modèle pour plusieurs pays5 dont le Canada, qui, par la Conférence d’harmonisation des lois adoptait deux lois miroir de la Loi modèle, la Loi uniforme sur le commerce électronique (Loi uniforme) et la Loi uniforme sur la preuve électronique6 qui confirmait que l’information électronique était présentable en preuve. Vu que ces deux lois uniformes ne constituent pas des lois au sens législatif, plusieurs provinces ont adopté leurs propres législations.7 Puisque la preuve peut être plus difficile à faire dans un contexte 1 Ministère des finances, Gouvernement du Québec. Pour une société branchée, favoriser l’utilisation d’Internet et le développement du commerce électronique, 2000, p. 7. ; Gouvernement du Québec, La politique québécoise de l’autoroute de l’information, Agir autrement, 1998, p. 54 ; Cette définition n’est pas unique car de nombreux auteurs ont définit le commerce électronique : Nicolas VERMEYS, Karim BENYEKHLEF et Vincent GAUTRAIS, « Réflexions juridiques autour de la terminologie associée aux places d'affaires électroniques », (2004) 38 Revue juridique Thémis, Montréal, 643-710, disponible à l’adresse : http://www.themis.umontreal.ca/pdf/rjtvol38num3/vermeys.pdf. 2 Vincent GAUTRAIS., Guy LEFEBVRE, Karim. BENYEKHLEF, « Droit du Commerce Electronique et normes applicables : la notions de lex electronica », (1997) Revue de droit des affaires internationales p. 40. 3 Vincent GAUTRAIS, http ://www2.droit.umontreal.ca/cours/ecommerce/DRT6903.htm. 4 UN.Doc./A/51/17(1996). 5 Michael GEIST, Internet Law in Canada, Captus Press, Ottawa, 2000, p.496. 6 Disponible à l’adresse: http://www.law.ualberta.ca/alri/ulc/current fueca99a.htm; http://www.ulcc.ca/fr/us/index.cfm?sec=1&sub=1u2. 7 Michel GAGNÉ, « La preuve dans le contexte électronique», dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, vol. 160, Développements récents en droit de l’Internet, Cowansville, Editions Yvon Blais, 2001, p. 60. 4 Irina DINU, Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) électronique8, les documents faisant la preuve de la transaction, deviennent primordiaux9. Voilà pourquoi, les législateurs provinciaux canadiens, plutôt que de refondre leur droit en entier10 ont décidé d’adapter et d’élargir les concepts déjà existants. Les politiques canadiennes concernant les transactions dans le cadre du commerce électronique exigent maintenant que l’intégrité et la confidentialité soient maintenues en tout temps11. Ainsi, les questions de confiance et de sécurité des transactions sont devenues essentielles12. Plusieurs règles telles que les règles classiques du droit des contrats, les règles particulières au commerce électronique, les lois sur la protection du consommateur13 ainsi que les ententes entre les parties, sont susceptibles de déterminer le droit applicable entre les parties. Comment peut-on parler d’original face à des documents électroniques? Plus vulnérables et plus susceptibles d’altérations, il est en effet plus difficile de s’assurer de la fiabilité des documents électroniques14. C’est pourquoi, en droit de la preuve, les règles traditionnelles de l’authentification, de la meilleure preuve et de la prohibition du ouï-dire ont été réévaluées. En plus des moyens traditionnels du droit de la preuve, un « clic » peut établir le consentement d’une personne à un contrat électronique15. Les solutions adoptées par les provinces de common law n’ont pas toujours été les mêmes que celles adoptées par le droit civil, et ce sont ces deux systèmes que nous allons comparer dans le développement qui suit. Les différences sont dues en partie au pragmatisme du droit d’origine anglo-saxon16. Dans la première partie de notre développement, nous allons présenter certains principes généraux, ainsi qu’un bref survol du droit de la preuve face à l’avènement de l’immatériel. L’admissibilité en preuve des documents électroniques sera analysée dans une deuxième partie. La troisième partie portera sur la valeur probante des documents électroniques et finalement, la quatrième partie portera sur une application pratique, soit la signature électronique. 8 Lucie BELANGER, « Le transfert d'intangibles et les transactions électroniques : les écueils fiscaux », Développements récents en droit de la propriété intellectuelle (2002), Service de la formation permanente du Barreau du Québec, 2002, EYB2002DEV581. 9 M. CHISSICK et Alistair KELMAN, Electronic commerce, Law and Practice, 3eme edition, Sweet & Maxwell, Londres, 2002, p.198. 10 John GREGORY., « The Uniform Electronic Act », (2000) vol.6 no. 1, Lex Electronica, p. 1, disponible à l’adresse: http://www.lex-electronica.org/articles/v6-1/gregory.htm. 11 Jean-Pierre VAN CUTSEM, Arnaud VIGGRIA et Oliver GÜTH, E-Commerce in the World, Aspects of Comparative Law, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 165. 12 Christiane FERAL-SCHUHL, Cyberdroit, Le droit à l’épreuve de l’Internet, 2e édition Dalloz, p.181. 13 Stephan KINSELLA et Andrew F. SIMPSON, Online Contract Formation, 1ere édition, New York, Oceana Publications, Inc., 2004, p. 43. 14Uniform Electronic Evidence Act, Consultation Paper, March 1997, §11, disponible à l’adresse: http://www.ulcc.ca/en/poam2/index.cfm?sec=1997&sub=1997hka. 15 Michel GAGNÉ, op. cit., note 7, p.60 ; Ce n’est pas nécessairement toujours le cas, voir à titre d’exemple les affaires suivantes : Dell Computer Corporation c. Union des consommateurs, 2005 QCCA 570 (IIJCan) et Aspender1.com Inc. c. Paysystems Corp., 2005 IIJCan 6494 (QC C.Q.) 16 Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE, Karim BENYEKHLEF, loc. cit., note 2, p.16. 5 Irina DINU, Lex Electronica, vol. 11 n°1 (Printemps / Spring 2006) I. Le droit de la preuve en droit canadien et sa réévaluation face à l’avènement de l’immatériel. A. Le droit de la preuve. Le droit de la preuve se compose de deux volets, soit celui uploads/S4/ droit-commerce-electronique.pdf