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L’homosexualité en droit civil Le 19 aout à Madrid lors de la visite du Pape Be

L’homosexualité en droit civil Le 19 aout à Madrid lors de la visite du Pape Benoit 16, des militants de la cause homosexuelle ont manifestés pour la défense de tous types de familles : homo ou hétéro. En France la célébration d’un mariage entre deux hommes à Bègles à suscité de vive débats. Ce ne sont que quelques événements parmi d’autres qui reflètent un problème dans notre société celui de l’homosexualité et de sa reconnaissance en droit civil et plus particulièrement en droit de la famille qui pose tant problème en matière de mariage que d’adoption. Il convient également de déterminer le poids de la morale dans l’approche de l’homosexualité. Mais avant tout il faut définir l’homosexualité : A LIRE « Forme de sexualité dans laquelle l’attirance sexuelle est dirigée vers une personne du même sexe » L’homosexualité peut s’aborder d’une manière très vaste, il faut donc la replacer dans un contexte spécifique au droit de la famille. Cette dernière est dans une vision traditionnelle, conservatrice fondée sur le mariage mais d’autre union ont vues le jour ainsi que plusieurs types de famille monoparentale, hétérosexuelle et homosexuelle. - Ainsi quelle place occupe de la différence de sexe en droit français ? Nous étudierons l’évolution de l’homosexualité en droit civil (I) ainsi que la position du droit interne par rapport à la législation européenne. I. L’évolution de l’homosexualité en droit français Le droit français à des sources diverses, le droit civil se réfère notamment à la coutume, la doctrine ainsi qu’au code civil, largement inspiré par la morale, la religion en effet, certaines règles en découlent directement comme le mensonge qui a donné lieu au faux témoignage. Hegel à dit : « Si la société est le règne du droit, la famille est le règne de l’amour » 2 idées :  Les rapports dans la famille ne doivent pas être régit par des règles juridiques mais plutôt d’ordre morale.  On ne peut pas imposer de modèle familial type tant les individus sont différents. - Le droit guide-t-il l’évolution des mœurs ou est-ce l’inverse ? L’art 6 du code civil énonce « on ne peut pas déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » Ainsi lors de la rédaction du code civil en 1804 il été inconcevable que deux personnes de même sexe s’unisse, l’homosexualité été pénalement répréhensible et ceux jusqu’en 1980 en matière d’outrage publique à la pudeur. Pendant longtemps la morale à joué un rôle important en droit civil concernant l’homosexualité qui était d’ailleurs très mal vue et à engendré beaucoup d’idées reçue, en effet, on assimilé homosexualité et séropositivité. Mais grâce à l’évolution scientifique et celle des mentalités, l’homosexualité entre dans les mœurs comme en témoigne l’arrivée du PACS en 1999, plus précisément avec la loi du 15 novembre c’est « une forme d’union civile accordant certains droits et devoirs aux couples homosexuels et hétérosexuels »  De plus l’homophobie est répréhensible pénalement. On peut y voir une influence des pratiques sociales car avec l’avènement du PACS c’est un changement majeur qui s’opère en droit concernant l’homosexualité car  c’est une reconnaissance du couple homosexuelle de manière juridique. Auparavant la seule avancée fut d’élargir le concubinage aux couples gay alors que pendant longtemps la jurisprudence fut hostile à leur reconnaitre. Toutefois l’homosexualité pose encore problème dans une institution et pas des moindres : Le MARIAGE ! Il faut donc étudier les raisons de cette réticence. Dans l’esprit des rédacteurs du code civil, le mariage devait aboutir à la procréation en vue de perpétuer l’espèce. Une place importante est donc accordé au sexe dans le mariage : dans sa formation et ses effets 1. Les effets A. L’exigence d’une différence de sexe L’exigence d’une différence homme/femme est omniprésente dans la partie mariage du code civil « La différence de sexe constitue en droit français, une condition de l’existence du mariage » TGI de Bordeaux 27 juillet 2004. Principe dégagé par les juges et non par une loi du code civil. Par conséquent le mariage homosexuel est frappé de nullité absolue. B. La détermination du sexe en vue du mariage.  Autre avancé majeur la reconnaissance du transsexualisme Le sexe apparait sur l’acte de naissance auquel se réfère l’officier de l’Etat civil qui doit être obligatoirement remis avant le mariage. Le transsexuel peut se marier avec quelqu’un du même sexe d’origine que lui tant que le sexe qui apparait sur son état civil diffère de celui de son partenaire. 2. Le sexe à également de l’importance quand aux effets du mariage : A. L’existence d’une obligation aux relations sexuelles Quand le mariage à été célébré, les époux doivent le consommer, obligation matrimoniale pour les époux (communauté de vie et de lit)  Lien entre le mariage et la procréation. B. Formation du mariage - Conditions de fond : Consentement, âge (article 145) et le sexe - Conditions de forme : Publication, remise des pièces à l’officier d’état civil. - Sanction : L’opposition (article 172) dont le MP - Nullité :  Principe = Si une ou plusieurs conditions font défaut, le mariage est frappé de nullité si un texte la prévue.  Exception : L’homosexualité seul dérogation au principe pas de nullité sans texte. II. La position du droit interne en comparaison au droit européen 1. Le droit interne En 2004, Noel Mamère, alors maire de Bègles célèbre l’union de deux personnes du même sexe est aussitôt annulé par la Cour d’Appel de Bordeaux et pose le problème de la différence de sexe comme condition du mariage en France. L’article 144 du code civil énonce « L'homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus »  Il indique seulement l’âge à partir duquel il est possible de contracter mariage mais ne fait pas mention de l’exigence de la différence de sexe. En revanche l’article 75 est plus loquace à ce sujet, en effet, il prévoit que lors de la célébration du mariage les époux doivent se prendre pour mari et femme. Repris au Paragraphe 401 de l’instruction général relative à l’état civil qui fait mention « d’époux et d’épouse »  Le code civil n’est pas très prolixe à l’égard de l’homosexualité, tabou à cette époque il allait de soi que le mariage se fasse entre un homme et une femme.  La différence de sexe est donc en droit français une condition du mariage. 2. Le droit européen - On est en mesure de se demander si cette condition de différence de sexe est compatible avec le droit européen ? L’article 12 de la CEDH dispose qu’ « A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit » La CEDH à tranché la question dans un arrêt du 30 juillet 1998 Sheffield & Horshman, en déclarant que l’interdiction du mariage homosexuelle ne constitue pas une atteinte substantielle aux droits garanties par l’article 12. Autre argument qui peut être avancé en faveur du mariage homosexuel : l’interdiction des discriminations car la loi est la même pour tous. Le mariage hétérosexuel est autorisé contrairement au mariage gay qui est prohibé. Toutefois le conseil constitutionnel reconnait qu’en France le principe d’égalité n’interdit pas d’établir des catégories, en effet, on distingue bien en droit français des mineurs et des majeurs. De plus la conception du mariage évolue en Europe car il est autorisé en Espagne, aux Pays-Bas et en Belgique entres autres ce qui peut laisser penser qu’une influence est possible. Il y a donc une reconnaissance en France d’une pluralité des modèles familiaux, du mariage, du couple : l’ apparition du concubinage et du PACS laisse croire aux homosexuels en une évolution des mentalités mais surtout de la législation pourtant encore frileuse concernant le mariage et l’adoption. Les prochaines élections seront peut être porteuse d’une avancée en la matière car les candidats des différents partis ont chacun leur idée sur la question. uploads/S4/ dissertation-homosexualite.pdf