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1 UNIVERSITE INTERNATIONALE DE LIBREVILLE ANNEE : 2018/2019 COURS DE DROIT PUBL

1 UNIVERSITE INTERNATIONALE DE LIBREVILLE ANNEE : 2018/2019 COURS DE DROIT PUBLIC ECONOMIQUE Par Télesphore ONDO Docteur en Droit public Maître-assistant 2 INTRODUCTION « L’ordre juridique idéal de la théorie du droit n’a rien de commun du moins directement avec le cosmos de l’activité économique réelle, parce qu’ils se trouvent l’un et l’autre sur des plans différents. L’un sur celui de la norme applicable, l’autre sur celui de l’évènement réel » (Max Weber, Economie et Société) Naguère deux disciplines donc séparées, le droit et l’économie, sont appelés à aller de concert et plus précisément, pour éviter des abus et dérapages liés à toute activité, le droit a réussi à saisir l’économie. C’est cet alliage qui a donné naissance au droit public économique. I- Définitions Le droit recouvre l’ensemble des règles qui ont vocation à régir le fonctionnement de la société, règles qui sont édicté par la puissance publique ou sous l’égide de la puissance publique. L’économie vient du grec oïkos et nomos maison et règle – le mot étymologiquement renvoi à la bonne administration des biens d’une maisonnée. Par application, le mot s’est appliqué à une collectivité humaine, assurée dès lors par la puissance publique. On a donc pu parler à partir de là d’économie politique, dont Adan Smith a pu dire qu’elle constituait « une branche de la législation ». Le Droit public économique peut se définir, dans une première approche, comme la branche du droit public qui porte sur le domaine de l’économie. Les définitions, doctrinales, ou les querelles sémantiques du droit public économique font l’objet de différents critères d’identification de la part des auteurs : la « présence publique dans le champ de l’action économique » (contrôle ou influence) pour J.-P. Colson par exemple. P. Delvolvé, préfère quant à lui à l’intitulé « droit public économique » celui de « droit public de l’économie » dans le sens d’un droit (public) applicable aux diverses matières économiques et non pas d’un droit économique strictement autonome contenant des aspects publics, et soumet les éléments de définition suivants : « L’objet essentiel de ce droit est constitué par les interventions de l’État (ou autres personnes publiques) dans l’économie. Le droit public de l’économie est ainsi le droit applicable aux interventions des personnes publiques dans l’économie et aux organes de ces interventions, ou encore, pour faire court, le droit de l’intervention publique en matière économique ». Pour H.-G. Hubrecht : « le droit public économique n’est en réalité rien d’autre que la connaissance des mécanismes juridiques par lesquels les personnes publiques tentent de modifier le comportement naturel des agents économiques ». Pour J. Kerninon, le droit public économique est autonome, et a « pour vocation de régir les interventions des personnes publiques dans l’économie » et d’agir « sur les différents agents économiques, publics ou privés ». Il précise « qu’il est aussi l’expression d’une volonté de canaliser le jeu du marché, le droit public économique a un caractère incitatif, une dimension prospective ». Pour A.-S. Mescheriakoff, dans une conception restrictive, le droit public économique correspond à la « volonté de modifier le jeu normal de la relation économique » : c’est son objet qui identifie le droit. Pour D. Linotte et A. Graboy-Grobesco, le droit public économique consiste en « la mise en œuvre, par les voies de droit, de la politique économique des personnes administratives ». Cette définition identifie les trois éléments centraux de la matière : le centrage sur l’aspect juridique, la référence à la politique menée, et le critère organique. D. Savy rattache le droit public économique à la définition du droit économique, dans une conception finaliste, comme « l’ensemble des règles tendant à assurer, à un moment et dans une société donnée, un équilibre entre les intérêts particuliers des agents économiques privés ou publics et l’intérêt économique général ». Enfin, pour D. Truchet, le « droit économique public comprend l’ensemble des règles applicables aux relations entre personnes de droit, prises en tant qu’unités économiques, dès lors que la puissance publique intervient dans ces relations ». Il sous-tend la référence à des procédés exorbitants du droit commun. On le voit, les approches valorisent soit les fins, soit les moyens. Une tentative de synthèse, regroupant et adaptant certains éléments et critères mis en avant par la doctrine, est envisageable. Il est alors possible de définir le droit public économique comme le droit de l’action économique des personnes chargées de missions d’intérêt général. En d’autres termes, le droit public économique régit l’ensemble des 3 activités économiques manifestant une présence de la puissance publique. Ce droit constitue la mise en forme juridique de la politique économique de l’Etat Le droit public économique est la manifestation du lien fondamental existant entre l’Etat et l’économie II- Evolution des rapports entre l’Etat et l’économie Pour résumer, l’évolution du rôle de l’Etat a été plus ou moins constante. De simple gendarme qui ne se préoccupait que des questions de souveraineté, l’Etat, avec le développement du commerce et de l’industrie, deviendra peu à peu interventionniste. Néanmoins, c’est au lendemain de la première guerre et surtout après la deuxième guerre mondiale que va véritablement prospérer l’Etat-providence. Mais, très vite, pour booster leurs économies, les Etats sont devenus entrepreneurs, puis régulateurs, actionnaires, partenaires. Le processus de mondialisation a naturellement aussi eu un effet sur le rôle de l’Etat et partant sur le DPE. Il convient de retracer assez brièvement cette évolution du rôle de l’Etat. A- De l’État entrepreneur à l’État régulateur Pour l’essentiel, la figure de l’État entrepreneur, confortée par les nationalisations et titulaire d’un vaste secteur public économique, s’estompe rapidement. Les politiques de privatisations qui ont accompagné la libéralisation des économies conduisent à la quasi-disparition du secteur public industriel. L’entreprise privatisée remplace l’entreprise publique, y compris lorsque celle-ci n’était pas issue de la nationalisation. Demeurent aujourd’hui publiques seulement quelques grandes entreprises en charge de services publics (principalement EDF, La Poste, la SNCF, etc., en France, OPRAG, SNI, au Gabon, etc.) ou exerçant leur activité dans des secteurs stratégiques (Areva). Le maintien prolongé dans le secteur public de bon nombre de ces entreprises s’explique en grande partie par la situation de monopole naturel du service qu’elles exploitent et qui fonctionne généralement en réseau (La Poste, EDF, la SNCF, notamment), sans que cette caractéristique empêche toutefois leur privatisation (France Télécom, OPT au Gabon, SEEG). Cette première évolution a d’abord été interprétée comme une remise en cause de l’action de la puissance publique dans le domaine économique et une diminution corrélative du champ offert aux règles du droit public économique. Non seulement l’État est donc devenu moins présent en tant qu’opérateur économique direct, ce recul se traduisant par la disparition progressive du secteur public industriel, mais les règles qui lui sont appliquées découlent de plus en plus souvent du droit privé. Cette éviction du droit public se vérifie par exemple en matière de droit de la concurrence, de gestion des entreprises publiques, de domanialité, de modernisation des services publics. La conjonction de ces deux mouvements – déclin de l’État entrepreneur et éviction ou banalisation croissante du droit public applicable aux activités économiques entreprises par des personnes publiques – a pu très légitimement sembler annoncer la fin prochaine de ce droit. Or, il apparaît aujourd’hui que l’annonce de la mort de ce droit était effectivement prématurée. Plusieurs indices confortent cette certitude. Le mouvement même de désengagement de l’État entrepreneur, sous l’effet des politiques d’ajustement structurel entraînant un processus de privatisation et de déréglementation atteignant des secteurs d’intervention publique autrefois monopolistiques ou protégés, s’accompagne de l’édiction de règles nouvelles qui viennent directement enrichir le droit public économique. Celui-ci n’est plus principalement le droit des nationalisations ou même du secteur public. Il organise, souvent avec beaucoup de minutie, le mouvement des privatisations, comme celui des ouvertures à la concurrence. Certains ont même cru pouvoir déceler dans cette nouvelle politique une forme suprême de l’interventionnisme. Par ailleurs, si l’État disparaît progressivement en tant qu’entrepreneur, un nouveau champ s’offre désormais à une autre forme de présence étatique à travers la régulation et le partenariat. Le libéralisme économique a marginalisé l’État entrepreneur ; il justifie aujourd’hui l’émergence de l’État régulateur et partenaire. La légitimité du recours à la régulation est aujourd’hui très largement admise. Le procédé paraît en effet bien adapté à la libéralisation contemporaine des divers secteurs économiques (communications électroniques, énergie, transports, etc.). Cette unanimité laisse cependant entière la question du contenu précis de la régulation, qui donne lieu à bien des interprétations et controverses. 4 Pour être minimale, cette conception de la régulation n’écarte pas totalement l’État, ne serait-ce que par son choix d’organiser les conditions d’une régulation indépendante dans tel ou tel secteur. Ainsi, il n’est pas indifférent, par exemple, de constater que les conditions dans lesquelles s’effectue actuellement la régulation des communications électroniques par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) ne sont pas réductibles à celles qui président à l’action de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF). Mais on peut estimer aussi que la régulation ne doit pas se limiter à cette vision minimaliste et uploads/S4/ cours-de-droit-public-economique.pdf