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UNIVERSITE DE LOME UNIVERSITE DU MAINE FACULTE DE DROIT UFR- DROIT ET SCIENCES

UNIVERSITE DE LOME UNIVERSITE DU MAINE FACULTE DE DROIT UFR- DROIT ET SCIENCES ECONOMIQUES LOME-TOGO LE MANS-FRANCE Laboratoire de Recherche Laboratoire de Recherche Centre du Droit des Affaires Groupe de Recherche en Droit des Affaires L LE E C CA AU UT TI IO ON NN NE EM ME EN NT T A A L L’ ’E EP PR RE EU UV VE E D DE ES S P PR RO OC CE ED DU UR RE ES S C CO OL LL LE EC CT TI IV VE ES S Cotutelle de thèse pour l’obtention du diplôme de Doctorat Option : Droit Privé Présentée et soutenue publiquement le 28 novembre 2008 par : Koffi Mawunyo AGBENOTO Composition du Jury : Filiga Michel SAWADOGO, Professeur titulaire à l’Université de Ouagadougou, Président Akuété SANTOS, Professeur agrégé, Doyen de la Faculté de Droit, Université de Lomé, Directeur des recherches Philippe DUPICHOT, Professeur agrégé, Université du Maine, Co-directeur Augustin AYNES, Professeur agrégé, Université de Bourgogne (Dijon), Membre François Kuassi DECKON, Professeur agrégé, Université de Lomé, Membre DEDICACE A mon papa qui a connu les affres du droit de la faillite ! A mes enseignants pour leur soutien et leurs conseils éclairés. Avertissement « Les facultés n’entendent donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur ». 1 ABREVIATIONS Act. lég. Dalloz. Actualité législative Dalloz Act. proc. coll. Actualité des procédures collectives Adde Ajouter AJ Actualité de jurisprudence AJDA Actualité juridique de droit administratif Al. Alinéa AOF Afrique occidentale française APD Archives de philosophie du droit Art. Article AU Acte uniforme de l’OHADA AUDCG Acte uniforme relatif au droit commercial général AUSCGIE Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique AUPC Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif AUS Acte uniforme portant organisation des sûretés AUVE Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution Banque Revue Banque Banque et Droit Revue Banque et Droit BCEAO Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest BGB Bürgerliches Gezetzbuch (Code civil allemand) Bibl. dr. pr. Collection Bibliothèque de droit privé BRDA Bulletin Rapide de Droit des Affaires (F. Lefebvre) Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation française, chambre civile CA Cour d’appel Cah. dr. entr. Cahier de droit de l’entreprise Cass. Ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation française Cass. civ. (1re, 2e, 3e) Cour de cassation française, première, deuxième ou troisième chambre civile Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation française Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation 2 Cass. ch. mixte Chambre mixte de la Cour de cassation CCJA Cour Commune de Justice et d’Arbitrage CE Conseil d’Etat français CECA Caisse d’épargne et de crédit aux artisans CCI Chambre de commerce internationale Chron. Chronique CJCE Cour de Justice des Communauté Européennes C. civ. Code civil C. com. Code de commerce Coll. Collection Com. Commentaires Comp. Comparer Concl. Conclusions Cf. Conférer Cons. Cons. Conseil constitutionnel Contr. En sens contraire Cont. conc. cons. Revue Contrat, concurrence et consommation D. Aff. Recueil Dalloz affaires D. Recueil Dalloz D H Recueil Dalloz hebdomadaire D P Recueil périodique Dalloz Doc. AN Documentation de l’Assemblée nationale française Doctr. Doctrine éd. Edition Ex. Exemple Fasc. Fascicule F. CFA Franc de la Communauté Financière Africaine FF Franc français Gaz. Pal. Gazette du Palais Ibidem Au même endroit In Dans IR Informations Rapides (Dalloz) Infra Plus bas J.-Cl. civ. Juris-classeur civil J.-Cl. com. Juris-classeur commercial 3 JCP E Juris-classeur périodique, édition Entreprise JCP G Juris-classeur périodique, édition Générale JCP N Juris-classeur périodique, édition Notariale JO Journal Officiel JORF Journal Officiel de la République Française Joly Bulletin Joly sociétés Jur. Jurisprudence L. Loi LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence M. Monsieur n° Numéro NCPC Nouveau code de procédure civile OHADA Organisation pour l’Harmonisation en Afrique de Droit des Affaires Obs. Observations op. cit. Dans l’ouvrage précité Ord. Ordonnance p. Page pan. Panorama préc. Précité préf. Préface PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille PUF Presses universitaires de France Quot. Jur. Quotidien juridique Rapp. Rapport Rappr. Rapprocher RCCM Registre de Commerce et de Crédit Mobilier Rev. crit. Revue critique de législation et de jurisprudence RDAI Revue de droit des affaires internationales RD bancaire et bours. Revue de droit bancaire et de la bourse RD bancaire et fin. Revue de droit bancaire et financier RDC Revue de droit des contrats RD imm. Revue de droit immobilier RGDA Revue générale de droit des assurances Rev. huiss. Revue des huissiers RIDC Revue internationale de droit comparé 4 RJ com. Revue de jurisprudence commerciale RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives RRJ Revue de recherche juridique RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial Rev. soc. Revue des sociétés S Sirey s. Suivant (e) s Somm. Sommaire Somm. com. Sommaire commenté Spéc. Spécialement Suppl. Supplément Supra Plus haut T. Tome TGI Tribunal de grande instance TPI Tribunal de première instance TRHC Tribunal régional hors classe UEMOA Union économique et monétaire ouest-africaine UMOA Union monétaire ouest-africaine UNIDA Association pour l’Unification du Droit en Afrique UNIDROIT Institut international pour l’unification du droit privé V. Voir V° Verbo (mot) Vol. Volume 5 SOMMAIRE INTRODUCTION GENERALE..............................................................................................6 PREMIERE PARTIE ...........................................................................................................24 L’ALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LES PROCEDURES DE SAUVETAGE DU DEBITEUR PRINCIPAL ........................................24 TITRE I – L’ALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LA PREVENTION DES DIFFICULTES DU DEBITEUR PRINCIPAL........................................................................ 26 CHAPITRE I- L’ALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR L’ADOPTION DES MESURES PREVENT IVES ........................................................................................................30 CHAPITRE II - L’ALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LA MISE EN ŒUVRE DES MESURES PREVENTIVES..................................................................................70 TITRE II – L’ALTERATION DU CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT PAR LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DU DEBITEUR PRINCIPAL........................................................................... 103 CHAPITRE I - L’ALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT A L’OUVERTURE DE LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ............................................................105 CHAPITRE II- L’ALTERATION DU DROIT DU CAUTIONNEMENT PAR LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DES DIFFICULTES DU DEBITEUR PRINCIPAL................................................155 SECONDE PARTIE ..........................................................................................................198 LA SURVIE DU CAUTIONNEMENT DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES .........198 TITRE I – LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN DE PROTECTION DE LA CAUTION CONTRE LE RISQUE INHERENT AU CREDIT.................................................................................................. 200 CHAPITRE I - LE MAINTIEN DES REGLES DU DROIT COMMUN RELATIVES A L’EXISTENCE ET L’ETENDUE DE LA CREANCE ..................................................................202 CHAPITRE II - LE MAINTIEN DES DEVOIRS LEGAUX A LA CHARGE DU CREANC IER.....253 TITRE II - LE MAINTIEN DU DROIT DU CAUTIONNEMENT DANS LA PROCEDURE DE LIQUIDATION DES BIENS................................................................................................................................... 308 CHAPITRE I - LA COMPATIBILITE DE LA NATURE DU CAUTIONNEMENT AVEC LA DEFAILLANCE DEFINITIVE DU DEBITEUR...........................................................................310 CHAPITRE II – LE MAINTIEN DU MECANISME DE LA SUBROGATION DANS LA LIQUIDATION DES BIENS ......................................................................................................354 CONCLUSION GENERALE .............................................................................................397 6 INTRODUCTION GENERALE 1. « On chasse le naturel (l’accessoire) et il revient au galop » ! Cet adage exprime bien qu’il existe entre la sûreté de cautionnement et les procédures collectives quelque chose de la «vieille rivalité entre le canon et la muraille»1. Or, les enjeux économiques et les exigences de la société de consommation, hier comme aujourd’hui, et, notamment dans l’espace OHADA2 trouvent leur force dans le crédit. Seulement, les établissements financiers ou les particuliers sollicités exigent toujours un certain nombre de garanties avant la mise en place de leur concours financier afin de se prémunir contre la « faillite » éventuelle de l’emprunteur. Le cautionnement est l’une des garanties les plus souvent usitées parmi les sûretés personnelles ou réelles et l’assurance crédit. Contrat par lequel une personne, la caution, s’engage envers le créancier, à exécuter l’obligation du débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même3, le cautionnement, a-t-on pu écrire, « est incontestablement l’une des garanties les meilleures qu’on puisse donner à une banque, si ce n’est pas toujours la plus sûre, en tout cas la plus pratique dans le domaine de la prévention et du recouvrement des impayés » 4. Cependant, l’essor du cautionnement a entraîné un contentieux abondant qui témoigne tant de sa vitalité que des difficultés que suscite sa mise en œuvre. 2. Le paiement de la dette d’autrui : au commencement était la rivalité familiale. Sous l’empire du droit romain, le cautionnement trouve son origine dans la solidarité familiale et se réalise au moyen d’un contrat verbal, la « sponsio » pour les citoyens romains et la « fidepromissio » pour les pérégrins 5 . Primitivement, les cautions, au lieu de promettre, conformément à l’idée moderne de garantie, le fait d’autrui, promettaient leur propre fait ; autrement dit, elles acceptaient purement et simplement la responsabilité de la dette du débiteur principal et non conditionnellement de la payer au cas où celui-ci n’exécuterait pas son 1 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Rapport de synthèse sur le colloque intitulé : « Sûretés et procédures collectives : morceaux choisis », Petites affiches, 2000, n° 188, p. 41. 2 K. MBAYE (« L’histoire et les objectifs de l’OHADA ») a pu préciser que l’OHADA est « un outil juridique imaginé et réalisé par l’Afrique pour servir l’intégration économique uploads/S4/ cautionnement-et-procedure-collective.pdf